臺灣臺中地方法院101年度建簡上字第8號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　101年度建簡上字第8號

上訴人

陳志明

上訴人

附帶上訴人 欣合信股份有限公司

法定代理人

羅枝芳

上列當事人間給付工程款事件，上訴人及附帶上訴人對於民國101 年7 月10日本院臺中簡易庭100 年度中簡字第2446號第一審簡易判決提起上訴及附帶上訴，經本院於民國101 年12月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。民事訴訟法第460 條定有明文。前開規定，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項規定，亦為簡易案件上訴時所準用。本件上訴人就原審不利其部分之判決提起上訴，嗣附帶上訴人就原審不利其部分之判決，於民國101 年10月3 日上訴審程序中亦提起附帶上訴，揆諸上揭規定，為法之所許，應予准許。

二、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款亦有明定。查上訴人原上訴聲明求為：「㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）26萬0,250 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」（見本院卷第23頁反面）。嗣於本院審理中變更為：「㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶上訴人應再給付上訴人19萬2,368 元，及自100 年8 月6 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」。核其請求之基礎事實同一，且上訴人僅係減縮應受判決事項之聲明，核與上開規定無違，亦應准許。

貳、實體部分：

一、上訴人（即原審原告，下稱上訴人）方面：

㈠於原審起訴主張：上訴人於99年8 月間承攬附帶上訴人（即原審被告，下稱附帶上訴人）位於桃園市、中壢市店面之裝潢工程，及高雄店之維修工程，全部費用為139 萬4,300 元。上訴人已依約完工，惟附帶上訴人僅給付107 萬2,545 元，尚欠32萬1,755 元未給付，屢經催討，均置之不理。爰依民法第490 條承攬之法律關係，訴請附帶上訴人給付上開款項及法定遲延利息。並聲明：附帶上訴人應給付上訴人32萬1,755 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

㈡於本院補稱：

⑴附帶上訴人所提出之估價單，均係附帶上訴人擅自更改施作內容及變更工程價格而製作者，原審判決認上訴人所提出之估價單必須經附帶上訴人確認一節，尚與實際情形不符。例如中壢店裝潢之款項應為59萬2,500 元，此金額附帶上訴人同意後，卻於事後即本案爭訟時自行篡改為47萬4,000 元；另中壢店水電工程亦有相同情形，原應為15萬0,70O 元，附帶上訴人於事後擅自更改為9 萬8,350 元。

⑵上訴人所提出之6 紙估價單，其中僅有1 紙即BAW 桃園店估價單，其第14與第15之品項係附帶上訴人要求上訴人同時報兩種價格，附帶上訴人最後選擇第14之品項，故報價才會更改。且兩造已合作7 至8 場工地之施工，以兩造合作之模式，倘若估價單有更改或確認，均須由上訴人再次簽名後，附帶上訴人始會收執，並非由附帶上訴人自行刪改再簽名於其上即可。所有與上訴人合作之廠商均循此模式運作，此為上訴人一貫之作法，對於與上訴人合作之廠商均相同。

⑶兩造多次之合作模式，皆係先於電話中口頭議價，議價後由上訴人在估價單上簽名交付予附帶上訴人，上訴人與所有合作之其他廠商亦均如此。並非如附帶上訴人所言，係兩造當場議價，合意後始由上訴人在估價單上簽名。至於BAW 桃園店之估價單，則係應附帶上訴人之要求作成者，方式為列出同品項之二種產品價格作比較，再由附帶上訴人決定後刪除其中一項，因此估價單始有更改之情形。

⑷兩造已合作過多場工程，其驗收程序從未約定應以文字之形式為之。況上訴人施作之店面，既已開幕持續使用中，當然工程已達驗收之程度。且兩造合作之所有工程，依慣例皆已由門市小姐及附帶上訴人公司之負責人羅枝芳於現場驗收確認；又每件工程於施工前，附帶上訴人均會主動詢問確認能於開幕前完工，才會應允讓上訴人施作，從而本件工程已完成驗收程序，無庸置疑。附帶上訴人抗辯本件工程未完成驗收云云，自不足採。

⑸附帶上訴人雖辯稱本件工程有瑕疵存在云云，然觀其所提出之瑕疵照片，皆非上訴人所造成，依一般工程施作經驗，僅需由外觀即可得知係人為因素所造成，絕非施工不良所致。更甚者其中開關電源並非上訴人承攬之工程。況附帶上訴人於原審庭訊中亦坦承其所稱之瑕疵係房東所造成的，並非上訴人之施工品質不佳，是附帶上訴人上開所辯，非有理由。

⑹附帶上訴人又辯稱：BAW 桃園店之裝潢工程，因上訴人逾期完工，應給付附帶上訴人違約金，附帶上訴人主張以該違約金抵銷工程款云云。惟查，上訴人並無逾期完工之情事，附帶上訴人復無法舉證以實其說，自不足採信。

⑺據上，附帶上訴人積欠之工程款應為25萬3,873 元【427,400 －63,400（二擇一之品項）＋28,500＋592,500 ＋141,100 ＋150,700 ＋54,100＝1,330,900 元，扣除附帶上訴人已給付之107 萬2,545 元，再扣除上訴人前向附帶上訴人購買鞋子一雙未付之價金4,482 元，則附帶上訴人積欠之工程款為25萬3,873 元（1,330,900 －1,072,545 －4,482 ＝253,873 ）】。茲再扣除第一審判命附帶上訴人給付之6 萬1,505 元，則附帶上訴人應再給付上訴人之金額為19萬2,368 元（253,873－61,505=192,368）。

二、附帶上訴人方面：

㈠於原審抗辯：上訴人確有承攬附帶上訴人位於桃園市、中壢市店面之裝潢工程，及高雄店之維修工程。兩造之承攬契約，是先由上訴人提出估價單，再由附帶上訴人就工程項目與上訴人協商增加或刪除，並合意總價後，再由上訴人施工。施工期間，上訴人會依據材料及工資向附帶上訴人請求部分款項，附帶上訴人再匯款予上訴人，待工程驗收完成後，雙方始就工程款做最後結清。上訴人所提出之估價單，係上訴人最初向附帶上訴人報價之估價單，然該估價單並未經附帶上訴人確認。而附帶上訴人所提出之估價單，則係經附帶上訴人確認之估價單，其金額共107 萬9,950 元，扣除附帶上訴人已給付上訴人之107 萬7,132 元，附帶上訴人僅餘2,818 元未給付。又依99年8 月BAW 桃園店估價單之約定，上訴人逾期一天完工扣10% ，超過5 天扣50% ，上訴人逾期完工5 天以上，應扣款50% ，則附帶上訴人至少可對上訴人扣款16萬9,000 元（338,000 ÷2 ＝169,000 ）。是經扣除後，附帶上訴人已無須給付上訴人任何工程款。

㈡於本院補稱：

⑴附帶上訴人所提出之估價單，係兩造議價後合意之估價單，上訴人主張其單方面之報價即為兩造合意之價格，顯與事實不合。

⑵由附帶上訴人所提出之現場照片，上訴人施作之壁紙、電燈及飾片，部分有脫離情形，足見本件工程確有瑕疵，無法完成驗收。原審判決認附帶上訴人之店面既已開幕使用，表示已驗收完成一節，及證人邱明村於原審證稱：有附帶上訴人之代理人在場驗收云云，均與事實不符。因附帶上訴人之各店面皆定有開幕日期，並做開幕促銷活動，縱使未完成驗收，亦必須如期開幕，未完成驗收或有瑕疵之部分，上訴人應儘快完成及修復，不能以開幕作為驗收完成之證明。且驗收豈有可能由附帶上訴人之代理人（即店面小姐）進行驗收！蓋店面小姐均是當地招聘之新進人員，渠等均無裝潢常識，如何進行驗收！上訴人雖主張依慣例皆由門市小姐及附帶上訴人公司之負責人驗收等語．然本件桃園店確實未經附帶上訴人負責人驗收。

⑶上被證三之現場照片均是BAW 桃園店施工瑕疵之證明，且上訴人自承因附帶上訴人沒有給錢，因此不願意修復等語，足見至少BAW 桃園店確實未經驗收。再觀諸上被證四之比較照片，其中上方圖示為一般正常之開關設計（如附帶上訴人之中正店店面），其包含有各區、各展櫃及各主燈之獨立開關；然下方之本件桃園店開關，其不僅未將開關分門別類，更甚者僅由3 個開關控制10數個區域，造成無法分區、分櫃及分主燈獨立開關，導致必須全開或全關之狀況，足見本件工程確有瑕疵，無法完成驗收。

⑷證人張小秋於鈞院庭訊時已證稱：「未有任何驗收之事」，足見上訴人確實未完成驗收。又上訴人於鈞院開庭時陳稱：「（桃園店）於99年8 月17日即已完工」云云，更與事實不合。蓋桃園店之估價單，其上載明雙方簽訂日為8月17 日，完工期14日（為8 月31日），則上訴人豈有可能在簽約當天即已完工！顯見上訴人所述，並非事實。實則附帶上訴人並非於本件主張上訴人施工有瑕疵而請求賠償，而是證明本件工程因有瑕疵，故確實未經門市小姐或附帶上訴人負責人之驗收通過。

⑸依上被證六網路列印資料，可證附帶上訴人之桃園店係在99年9 月15日正式開幕，而當時上訴人仍未完工，是上訴人確有違反8 月31日前應完工之約定，依約附帶上訴人可主張上訴人應給付50% 工程款之違約金（即16萬9,000 元）。是BAW 桃園店確有逾期完工之情事，附帶上訴人主張以上開違約金抵銷上訴人得請求之剩餘工程款，自無不合。

⑹上訴人在桃園店向附帶上訴人購買一雙鞋子，價金4,482 元，尚未付款，上訴人稱要自工程款中扣除，故附帶上訴人主張以上開價金4,482 元抵銷其應給付予上訴人之工程款。

三、上訴人於原審訴請附帶上訴人給付32萬1,755 元及法定遲延利息，經原審判命附帶上訴人應給付6 萬1,505 元，及自100 年8 月6 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。上訴人就其敗訴部分提起上訴，而附帶上訴人亦對原審判決其敗訴部分提起附帶上訴。上訴人之上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶上訴人應再給付上訴人19萬2,368 元，及自100 年8 月6 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。對於附帶上訴之答辯聲明為：附帶上訴駁回。附帶上訴人之答辯聲明為：上訴駁回。附帶上訴聲明為：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，上訴人在原審之訴駁回。

四、兩造經受命法官試行整理並簡化爭點，其結果如下：

㈠兩造不爭執事項：

⑴上訴人承攬附帶上訴人桃園店裝潢工程（含冷氣修理、水電工程、油漆、玻璃）、中壢店裝潢工程（含冷氣、水電工程、油漆、玻璃）、高雄店維修工程。

⑵上訴人於施工前將支付命令卷第3 至8 頁之估價單交付附帶上訴人。

⑶附帶上訴人業已給付上訴人工程款107 萬2,545 元。

⑷上訴人就原審卷第30頁即BAW 桃園店裝潢工程之估價單真正，不爭執。

⑸附帶上訴人對於支付命令卷第8 頁估價單即高雄店維修費用5 萬4,100 元，不爭執。

⑹上開桃園店、中壢店、高雄店均已開幕營業。

⑺上訴人同意附帶上訴人以上訴人前購買鞋子之價金4,482 元抵銷本件工程款。

㈡兩造爭執事項：

⑴附帶上訴人於原審提出之估價單6 紙（見原審卷第30至35頁），是否係上訴人提出估價單後，經兩造當場合意增刪施工項目及金額後，始由上訴人於估價單上簽名確認？

⑵上開工程是否已完成驗收？

⑶上訴人就原審卷第30頁估價單所載之BAW 桃園店工程，是否有逾期完工之情形，而應予扣款？

五、得心證之理由：

㈠附帶上訴人於原審提出之估價單6 紙，除原審卷第30頁BAW桃園店之估價單係經兩造合意者外，餘皆為附帶上訴人未經上訴人同意擅自刪改金額者：

⑴細觀附帶上訴人於原審提出之估價單6 紙，除原審卷第30頁BAW 桃園店之估價單有刪除一項施工項目及修改總價外，其餘之估價單則未刪除任何施工項目，僅就總價金額有刪改之情形（註：原審卷第31、34頁估價單之總價並未刪改，惟為方便敘述起見，以下仍統稱為其餘之估價單），合先敘明。而原審卷第30頁BAW 桃園店之估價單，係附帶上訴人就估價單上第14、15品項決定其中一項後，再經兩造合意總價為33萬8,000 元，此為兩造所不爭。是茲應審究者，係其餘之估價單上附帶上訴人之法定代理人羅枝芳所為總價刪改之情形，是否係經兩造合意後所為？

⑵依附帶上訴人之法定代理人羅枝芳於原審審理時自承：上訴人的報價單（按即估價單）都不是正式的，有些是「事後才寫的」等語（見原審卷第25頁），其意指上訴人先施作，事後才出具估價單。此核與上訴人自原審以迄本院一再陳稱：「是口頭約定好依照估價單上面的東西，才進去施工的」、「兩造多次的合作模式，皆係先於電話中口頭直接議價，議價後由上訴人在估價單上簽名交予附帶上訴人即可」等語相符（見原審卷第13頁、本院卷第53頁）。亦與證人即附帶上訴人公司之總會計、總店長，亦即附帶上訴人之法定代理人羅枝芳之妻張小秋於本院證稱：支付命令卷第3 至8 頁之估價單（按即上訴人提出之估價單）伊有看過，「是在兩造合意後」，羅枝芳拿給伊的；兩造都是在臺中市○○區○○路000 巷0 弄00號的辦公室，以電話進行合意；電話內容伊沒有聽得很詳細，只有聽到哪項要刪，哪項要加之情吻合（見本院卷第48頁）。足見兩造係先在電話中口頭約定施工項目及金額，之後上訴人即進場施工，其時上訴人尚未製作估價單，是兩造並無當場面對面進行議價之情形（原審卷第30頁BAW 桃園店除外），至堪認定。附帶上訴人辯稱：其於原審提出之估價單6 紙，均係上訴人提出後，經兩造當場合意增刪施工項目及金額後，始由上訴人於估價單上簽名確認云云（見原審卷第51頁），顯非事實，不足採信。

⑶參諸BAW 桃園店99年8 月之估價單，其上就總價、完工日期及逾期完工之扣款均另有約定，上訴人除於原先提出之估價單上有簽名外，並於另行約定處再次簽名（見原審卷第30頁），足見附帶上訴人就上訴人所提出之估價單所載價金等事項，若另有減價之約定，必會在估價單上載明，並經兩造簽名確認。然觀諸附帶上訴人所提出99年9 月之估價單，其上均僅有附帶上訴人之法定代理人羅枝芳個人之減價刪改筆跡，未見上訴人於其上再次簽名確認（見原審卷第32至35頁），益徵附帶上訴人所提出減價後之估價單6 紙（原審卷第30頁之估價單除外），均係附帶上訴人未經上訴人同意，而擅自於其上刪改金額者至為明確。

⑷又觀諸附帶上訴人所提出減價後之估價單6 紙，其中中壢BAW （水電工程）之估價單第3 項備註欄竟加註「貴多了」3 字（見原審卷第35頁），顯然此為附帶上訴人之法定代理人羅枝芳事後擅自加註者，否則倘如附帶上訴人所辯：兩造係當場議價，合意後再由上訴人於估價單簽名云云（見本院卷第24頁），則兩造直接在估價單之金額欄更改數字即可，附帶上訴人之法定代理人羅枝芳又何須於估價單上自言自語記載「貴多了」3 字之理！由此更徵上開估價單顯係附帶上訴人之法定代理人羅枝芳擅自刪改者，堪予認定。

⑸再參以附帶上訴人之法定代理人羅枝芳於原審審理時自承：如依照兩造之約定計算，附帶上訴人約有12萬元之工程款尚未給付等語（見原審卷第14頁），然依附帶上訴人所提出之估價單6 紙（見原審卷第30至35頁），其金額總計為107 萬9,950 元（338,000+28,500+474,000+141,100+98,350=1,079,950 ），扣除附帶上訴人已給付之107 萬2,545 元，僅餘7,405 元（1,079,950-1,072,545=7,405 ）尚未給付，此金額顯與附帶上訴人之法定代理人羅枝芳自承之12萬元相差甚遠。足徵附帶上訴人所提出之估價單6 紙，其金額有刪改之部分，皆係附帶上訴人未經上訴人同意而擅自刪改減價者至明（原審卷第30頁BAW 桃園店除外）。

⑹從而，兩造之承攬模式，均係先於電話中口頭約定施工項目並議價後，上訴人即進場施工，其後上訴人始依兩造口頭約定製作估價單，並於其上簽名後交付附帶上訴人，如附帶上訴人就估價單所載有意見，雙方始再為約定，並再次簽名確認。是附帶上訴人辯稱：其於原審提出之估價單6 紙，均係上訴人提出後，經兩造當場合意增刪施工項目及金額後，始由上訴人於估價單上簽名確認者（見原審卷第51頁），顯非事實，不足憑信。至於兩造經本院試行整理之不爭執事項㈡記載：上訴人於「施工前」將支付命令卷第3 至8 頁之估價單交付附帶上訴人等語（見本院卷第47頁反面），如前所述，尚與事實不符，為本院所不採。

⑺據上，本件附帶上訴人應給付予上訴人之工程款，應以附帶上訴人所提出之原審卷第30頁估價單及上訴人所提出之支付命令卷第4 至8 頁估價單作為計算基準，始符真實。

㈡附帶上訴人並未舉證證明上訴人就BAW 桃園店之裝潢工程有逾期完工，而應予扣款之情形：

⑴兩造於BAW 桃園店之估價單固約定：「施工期：14天，何時完成：99年8 月31日。逾期未完成，一天扣10% ，超過5 天扣50% 」（見原審卷第30頁）。惟查，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。本件附帶上訴人雖抗辯上訴人承攬BAW 桃園店之裝潢工程有逾期完工之情形，惟附帶上訴人就此始終未能舉證以實其說，已難採信。況審諸附帶上訴人分別於99年8 月25日、99年9 月13日、99年10月15日、99年11月30日，分別匯款12萬2,620 元、24萬9,970 元、29萬9,970 元、39萬9,985 元予上訴人，此為附帶上訴人所是認（見原審卷第36頁），並有上訴人提出之存摺影本在卷可考（見支付命令卷第9至12頁），則上訴人倘有逾期完工之情形，附帶上訴人早已主張逾期扣款，豈有在約定完工日99年8 月31日之後，猶多次匯款予上訴人之理！是附帶上訴人主張上訴人逾期完工，應予扣款工程款50% 即16萬9,000 元云云，洵非可採。

⑵至於附帶上訴人固提出店面瑕疵照片，辯稱BAW 桃園店之施工有瑕疵，上訴人未將開關分門別類，僅由3 個開關控制10數個區域，造成無法分區、分櫃及分主燈控制開關，且壁紙、電燈及飾片亦有脫離之情形，足見本件工程確有瑕疵而尚未完成驗收云云。然查，上開瑕疵為上訴人所否認；況有無瑕疵與驗收與否，並無必然關係，蓋瑕疵亦有可能係驗收後因自然損耗或人為破壞所造成。是附帶上訴人之上開抗辯，亦非有據。

㈢綜上所述，附帶上訴人應給付予上訴人之工程款為附帶上訴人所提出原審卷第30頁BAW 桃園店之估價單所載金額33萬8,000 元，及上訴人所提出支付命令卷第4 至8 頁估價單所載金額，總計為130 萬4,900 元（338,000 ＋28,500＋592,500 ＋141,100 ＋150,700 ＋54,100＝1,304,900 ）。扣除附帶上訴人已給付之107 萬2,545 元，再扣除上訴人前向附帶上訴人購買鞋子未付之價金4,482 元（此部分附帶上訴人主張抵銷工程款），是附帶上訴人所餘應給付上訴人之工程款為22萬7,873 元（1,304,900-1,072,545-4,482=227,873 ）。從而上訴人依承攬之法律關係，請求附帶上訴人給付22萬7,873 元，及自支付命令送達附帶上訴人之翌日即100 年8月6 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由。原審就上開應予准許金額其中6 萬1,505 元及法定遲延利息為上訴人勝訴之判決，自無不合，附帶上訴人就此部分金額所為之附帶上訴，即無理由，應予駁回。又原審就上開應准許金額其中16萬6,368 元（227,873-61,505=166,368）及其法定遲延利息部分，駁回上訴人之請求，尚有未洽，上訴人就此部分之上訴，為有理由，爰廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求超過22萬7,873 元部分，洵屬無據，不應准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

參、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

肆、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條、第78條，判決如主文。