臺灣高等法院 臺中分院101年度上易字第614號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　101年度上易字第614號

上訴人

即被告

陳益盛

上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國101年3月23日第一審判決（100年度易字第3339號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署100年度偵字第17234號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件） 。

二、上訴人即被告陳益盛上訴意旨略以：㈠、正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，惟所謂「現在」不法侵害係指侵害繼續存在而言，不以反擊後侵害繼續存在為必要。本件周明輝對伊之侵害在持續進行中，伊自得主張正當防衛。㈡、伊係因周明輝之傷害，而為正當防衛，並無傷害周明輝之故意。惟查：彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例要旨參照）。本件原判決依憑告訴人周明輝之指述及其受傷情形，經醫師診斷有頭臉部挫傷、胸壁挫傷等傷害（有驗傷診斷書可憑），參酌證人周勇暉於原審審理之證詞：「．．．後來陳益盛下車站起來，周明輝就往陳益盛臉上揮拳，陳益盛也有對周明輝揮拳，當時雙方都互相揮拳」「當時2人都是徒手，在陳益盛坐在車內及下車時，都有與周明輝發生口角，陳益盛下車不久，周明輝就出拳打陳益盛頭部一拳，陳益盛就反擊，後來雙方就持續出拳」等語。及證人蔡曛宇於原審審理時證稱：有看到周明輝、陳益盛在拉扯，他們就站在紅酒店的門口拉扯，後伊走出店外，看到他們扭打在一起，不久他們2人就跌倒在地上，跌倒之後還拉來拉去，扭打在一起等語，因而認定被告有傷害之故意，不符合正當防衛之要件，經核並無違論理法則或經驗法則，被告漫指原判決認定伊有傷害之故意，不符合正當防衛之要件為不當云云，核無理由，應予駁回。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官李月治到庭執行職務。