臺灣高等法院 臺中分院105年度上易字第917號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上易字第917號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

汪成駿

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度易緝字第107 號中華民國105年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第13463 號、17602 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號刑事判決意旨參照）。

二、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴意旨略以：同案被告郭玉龍、汪佳慶、林宏達（綽號小林，自民國102 年11月底加入至102 年12月5 日止）、黃建智（綽號小高，自102 年12月中旬加入至103 年1 月5 日止）、楊乙芯（綽號小雨，自102 年12月18日加入至103 年1 月4 日止）（同案被告郭玉龍、汪佳慶、林宏達、黃建智、楊乙芯業經臺灣臺中地方法院以103 年度易字第1869號判決判處罪刑，其中同案被告林宏達、黃建智、楊乙芯無罪部分另經檢察官提起上訴，現由臺灣高等法院臺中分院以105 年度上易字第368 號審理中）、被告汪成駿（原名汪保宏，綽號阿宏，自102 年12月中旬加入至103 年1 月5 日止）、真實姓名年籍不詳、綽號「小楊」之成年男子及其他不詳之集團成年成員，自102 年11月底起，共組詐欺集團，由同案被告郭玉龍擔任車手頭，同案被告林宏達、黃建智、楊乙芯及被告汪成駿擔任車手，負責持人頭帳戶之金融卡在ATM 提款機提領贓款之詐騙分工事宜，同案被告汪佳慶則承租臺中市○○區○○街000 巷00號作為據點供渠等居住，每日聽取同案被告郭玉龍之報告並對帳。提款前，「小楊」先將金融卡以宅急便寄送至指定地點，再以事先交付之電話聯絡同案被告林宏達或黃建智，告知地址及收件人資料，由同案被告林宏達或黃建智前往領取金融卡並測試金融卡是否可使用。「小楊」及所屬詐欺集團成員遂於原審判決附表一所示之時、地，以上開附表一所示之詐騙方式詐騙被害人，致被害人陷於錯誤，匯款至上開附表一所示之人頭帳戶內，「小楊」再指示同案被告郭玉龍、林宏達、黃建智、楊乙芯及被告汪成駿等人，持金融卡於上開附表一所示之時、地，至ATM 提款機持前揭金融卡提領贓款。得手後，先扣除領款之報酬（每人每日2000元）及生活花費、至各地領款之居住旅館費用，將其餘款項交付與同案被告郭玉龍。同案被告郭玉龍與汪佳慶對帳完畢後，由同案被告郭玉龍或汪佳慶將贓款交付與「小楊」等情，業經原審判決認定甚明。而就本案詐欺集團之分工模式形成及利益分享方式，觀之同案被告郭玉龍於103 年5 月19日警詢、偵訊中供稱：本案詐欺集團有伊、林宏達、楊乙芯、黃建智、汪成駿，當時伊等都住在汪佳慶所承租、位於臺中市太平區之房屋內，伊等並未給付房租與汪佳慶，剛開始只有伊和林宏達一組負責領錢跟交錢，因為太累了，伊和林宏達商量完想說要多找一些人，伊等跟小楊反應，小楊就答應，所以後來伊才又去找楊乙芯、黃建智、汪成駿來幫忙提款，後來的分工就是伊負責交錢，楊乙芯、黃建智、汪成駿、林宏達負責領錢，另外每天早上因為小楊會把提款卡跟帳戶存摺寄來，林宏達還要負責去收件，然後回來再跟小楊核對帳戶資料，然後還要去改密碼，伊等內部分工是在收到指令後，大家一起討論分工，伊等自己排班，林宏達去收件後，要改密碼跟試卡片，然後再跟小楊回報，小楊會從通訊軟體發送今天要領哪幾個帳戶、領多少，伊等再分為早晚班，2 人為1 組外出提款，一般伊和楊乙芯搭配成1 組，黃建智跟汪成駿搭配成1組，林宏達一開始有跟伊及黃建智搭配過，後來林宏達只負責收件，如有人請假，會互相搭配，而伊之薪水係1 天2000元，上班時間之用餐、加油費用均係從提領之贓款扣除等語，核與同案被告林宏達、黃建智供承其在加入本案詐欺集團期間曾負責收受含有人頭帳戶之存摺、提款卡之包裹乙節，及同案被告林宏達、黃建智、楊乙芯供認其擔任提款車手之日薪為2000元、分成早晚班及2 人為1 組外出提款，且同住在由同案被告汪佳慶承租之房屋等情大致相符，足認本案詐欺集團之內部分工係事前由上開被告同意分擔人頭帳戶資料之領取、密碼變更、提款卡測試、2 人搭配成1 組外出提領款項等工作事項，且該集團提供免費住宿及依工作期日給付參與上述分工之人單日薪資2000元。是以，縱令被告汪成駿就原審判決附表一編號27至29、32、34、38、39、41、42、44所示部分未親自操作提款機以領取詐欺款項，然而其自受同案被告郭玉龍之邀集而加入本案詐欺集團時起，即實際獲取本案詐欺集團所提供之免費住宿之不法利益，並同意依同案被告郭玉龍及「小楊」之指示，於取得人頭帳戶資料後，依分配輪班、搭配組別，再行外出尋找ATM 提領詐欺款項，則被告汪成駿對於其他共犯之詐欺行為，縱未親自出面提領詐欺款項，但因藉由事前之謀議、分工，其等已具有詐欺之不法犯意聯絡，即應負詐欺共犯之責任。而原審疏未慮及上情，逕認被告汪成駿上開部分無罪，其判決理由容非妥當。綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

三、經查：

㈠本件檢察官因不服原審臺灣臺中地方法院之第一審判決，於105 年7 月18日向原審法院具狀聲明上訴，並提出上訴理由狀敘明上訴理由。依刑事訴訟法第361 條第2 項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，檢察官倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162 點），合先敘明。

㈡按取捨證據與認定事實乃事實審法院職權之行使，對證據取捨及認定事實所為之判斷，倘不違反一般經驗法則與論理法則，即難指其違背法令。

⒈查本件公訴意旨略以：被告汪成駿、同案被告郭玉龍、汪佳慶與林宏達（綽號小林，自102 年11月底加入至102 年12月5 日止）、黃建智（綽號小高，自102 年12月中旬加入至103 年1 月5 日止）、楊乙芯（綽號小雨，自102 年12月18日加入至103 年1 月4 日止）、真實姓名年籍不詳、綽號「小楊」之成年男子及其他不詳之集團成年成員共同意圖為自己不法之所有而基於詐欺取財之犯意聯絡，自102 年11月底起，共組詐欺集團，由同案被告郭玉龍擔任車手頭，被告汪成駿、同案被告林宏達、黃建智、楊乙芯擔任車手，負責持人頭帳戶之金融卡在ATM 提款機提領贓款之詐騙分工事宜，同案被告汪佳慶則承租臺中市○○區○○街000 巷00號作為據點供同案被告郭玉龍等人居住，每日聽取同案被告郭玉龍之報告並對帳。先由「小楊」將門號0000000000號之行動電話（含SIM 卡）交付予同案被告汪佳慶；將門號0000000000號之行動電話（含SIM 卡）交付予同案被告郭玉龍；將門號0000000000號之行動電話（含SIM 卡）交付予同案被告黃建智；將門號0000000000號之行動電話（含SIM 卡）交付予被告汪成駿；將門號0000000000號之行動電話（含SIM 卡）交付予同案被告楊乙芯，作為聯絡之用。提款前，「小楊」先將金融卡以宅急便寄送至指定地點，再以上開電話聯絡同案被告林宏達或黃建智，告知地址及收件人資料，由同案被告林宏達或黃建智前往領取金融卡並測試金融卡是否可使用。「小楊」及所屬詐欺集團成員遂於附表所示之時、地，以附表一所示之詐騙方式詐騙被害人，致被害人陷於錯誤，匯款至附表一所示之人頭帳戶內，「小楊」再指示被告汪成駿、同案被告郭玉龍、林宏達、黃建智、楊乙芯等人，分組持金融卡於附表一所示之時、地，至ATM 提款機持前揭金融卡提領贓款。得手後，先扣除領款之報酬2000元及生活花費、至各地領款之居住旅館費用，將其餘款項交付予同案被告郭玉龍。同案被告郭玉龍與汪佳慶對帳完畢後，由同案被告郭玉龍或汪佳慶將贓款交付予「小楊」，因認被告汪成駿涉犯附表一編號27至29、32、34、38、39、41、42、44所示共同詐欺取財之犯行等語。

⒉原審調查審理結果認卷內證據資料尚不足以證明被告汪成駿有公訴意旨所指之修正前詐欺取財犯行，而諭知被告汪成駿無罪之判決，並敘明其理由如下：

①按在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力參與構成要件之實現，其中未參與構成要件行為實行者，雖非不得成立共同正犯，然以其具有足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，因而與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位為必要( 最高法院103 年度台上字第2441號判決參照) ；次按共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件之一，所謂共同實施，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實施一部分，始得為共同正犯，最高法院著有46年台上字第1304號判例可資參照。是共同正犯間，固非僅就其自己實行之行為負其責任，其在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。然行為人如就其他行為人之行為，並無認識且亦無利用該行為既成之事實達到一定之犯罪者，難認行為人就其他行為人之行為亦應負共同正犯之責。易言之，共同正犯之成立，須參與者有犯意之聯絡，並且須有分擔實施構成要件該當行為之一部分。

②附表一編號27至29、32、34、38、39、41、42、44所示之被害人，確分別遭詐欺集團不詳成年成員詐騙，而各於附表一編號27至29、32、34、38、39、41、42、44所示之時間、地點，匯款至如附表一編號27至29、32、34、38、39、41、42、44所示之人頭帳戶內，由同案被告郭玉龍或楊乙芯提領等情，有原審判決附表一「證據出處」欄所示之證據附卷可參，此部分之犯罪事實固堪認定。

③被告汪成駿雖於原審審理時對於此部分犯罪事實坦承不諱。惟參諸上開最高法院判決意旨，仍須有其他補強證據足以擔保被告自白與事實相符，始得認定被告汪成駿犯有公訴意旨所認之修正前詐欺取財罪嫌。依同案被告郭玉龍於警詢及偵查中供陳：「（問：該詐欺集團成員尚有何人？分工為何？報酬如何計算？）有我、楊乙芯、黃建智、汪成駿、小林。剛開始只有我跟小林一組負責領錢跟交錢，因為太累了，我跟小林商量完想說要多找一些人，我們有跟小楊反應，小楊就答應了，所以後來我才又去找楊乙芯、黃建智、汪成駿來幫忙提款，後來的分工就是我負責交錢，楊乙芯、黃建智、汪成駿、小林負責領錢。（問：你其他車手取款後如何將提領之贓款交付予你？你取得贓款之後又如何交付予上游？交付予何人？）有時候我會問他們在哪裡，我去當面跟他們收錢，有時候是他們拿回太平住家給我，然後我再把錢帶去國道三號南投休息站給小楊。（問：你與汪佳慶2 人在集團內擔任角色為何？）我向他報帳，汪佳慶負責記帳。（問：分工情形？）林宏達負責領件，就是領提款卡包裹，領完錢後我會將今日工資從所領款項中抽出來，剩下我就交給小楊。汪佳慶有時會跟小楊聯絡，我們住的房子是汪佳慶租的，我領的錢會跟汪佳慶報數字，跟汪佳慶對帳。」（見臺中地檢署偵13463 卷二第55頁反面至56頁反面、第110 頁反面；屏東警卷第28頁）；同案被告林宏達於警詢時供稱：「（問：你於該詐欺集團中之分工為何？報酬如何計算？由何人指派及訂定？）我負責的部分是「小楊」前一天會用給我們的手機跟我聯絡，告訴我一個地址，叫我去那裡等會有大嘴鳥或黑貓宅急便送包裹來，然後我就去領，包裹內就是提款卡、存摺，上面有附密碼，我們拿到後要去測試跟改密碼，可以正常使用後再依「小楊」指示去提款。報酬就是「小楊」跟我說的一天2000元。（問：該詐欺集團成員尚有何人？分工為何？報酬如何計算？）我離開之前有我、郭玉龍、汪成駿、黃建智。我負責領件跟提款，郭玉龍負責提款跟交錢，因為後來郭玉龍跟「小楊」說人手不夠，所以才又找了汪成駿跟黃建智來，他們兩個都只負責領錢。我所知道的部分就是每人一天2000元。（問：承上，提款日期、時間、地點如何決定? 由何人決定？）時間就是照「小楊」指示說的，地點要去哪領錢則是我們自己可以決定的。（問：你所屬詐欺集團之車手取款後都將提領之贓款交付予何人？）都是交給郭玉龍。」（見雲林警卷一第37頁正反面）；同案被告楊乙芯於警詢時供稱：「（問：你如何加入該詐欺集團？該集團以何人為首？你如何得知？）我前男友郭玉龍原本叫我上臺中去他朋友那應徵會計工作，結果等我上臺中時，郭玉龍就說那會計工作友人應徵走了，然後他就叫我跟他一起出門去提款。綽號「小楊」男子。因為郭玉龍接電話的時候，都會叫對方「楊哥」，還有出門時攜帶的小白機( 公機) 內的QQ軟體內下指示的帳號暱稱也是寫「小楊」。（問：該詐欺集團成員尚有何人？分工為何？報酬如何計算？）有我、郭玉龍、黃建智、汪成駿，林宏達可能是，汪佳慶我在工作上沒跟他接觸過，所以我不知道他是不是。據我所知，每個人都一樣是負責領錢的，只有郭玉龍有兼負責每天收錢及交錢的工作。我有問過其他人，但他們都不跟我講。（問：詐欺集團上游係以何種方式下達指令及分派工作予你？）兩種方式，一種是直接打電話給郭玉龍的黑色手機，另一種是透過QQ軟體下達指令到公用的小白機裡給外出提款的人看。（問：承上，係由何人撥打電話給郭玉龍及透過QQ軟體下達指令到公用的小白機裡？）綽號「小楊」男子。」（見臺中地檢署偵13463 卷第59頁、第60至61頁），參以黃建智及被告汪成駿前開所述，可知「小楊」會先給予手機作為聯絡之用，提款前「小楊」先將金融卡以宅急便寄送至指定地點，再以電話聯絡告知地址及收件人資料，由本案車手前往領取金融卡並測試金融卡是否可使用，再將測試結果以電話向「小楊」回報，「小楊」再告知要提款的帳戶及提領金額，本案車手再依指示到提款機提款。據此，本案車手提領款項模式，是依照上游「小楊」指示個別接聽電話及前往提款機提款。又依附表一各編號所示各提領款項之人，可見同案被告林宏達、黃建智及楊乙芯提領款項之時段有所間隔，且不受其餘被告之指示，彼此間亦無須回報領款情形，更未過問提款情況，其餘同案被告亦未提供任何助力，而提領款項可領取之報酬2000元亦係由該提領之人取得。另本案提領款項行為之態樣並不複雜，未必需其他人基於共同犯意聯絡下，予以支援、供應方能完成犯罪，以達牟取利潤目的，依上開說明，顯然渠等就其個人提領款項犯行，與本案其餘被告間，難認有何共同之犯意聯絡，與行為之分擔。是本案被告汪成駿就其所犯各項次提領款項犯行，與「小楊」及其他詐欺集團成員，互有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯，要無疑義，另除是一同到場提領款項，應論以共同正犯外，就未出面提領款項之部分，自難與該出面提領款項之人認定為共同正犯。故被告汪成駿附表一編號27至29、32、34、38、39、41、42、44所示修正前詐欺取財犯行，既未出面提領款項，本院實難認被告汪成駿就此部分犯行應與其他同案被告成立共同正犯。

④檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。參照前開論述，被告汪成駿是否有詐欺取財犯罪之犯行，檢察官所提出之各項證據，既未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，自不足以說服本院形成被告有罪之心證。從而，檢察官所提出之各項證據及所闡明之證明方法，既無從說服本院以形成被告有罪之心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告汪成駿之認定。因之，本案關於被告汪成駿此部分犯行之積極證據既尚不足為不利於被告汪成駿之認定，即應逕為有利於被告汪成駿之認定，更不必有何有利之證據。而本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告汪成駿就附表一編號27至29、32、34、38、39、41、42、44所示部分，確有檢察官所指之修正前詐欺取財犯行。此部分既存有合理懷疑，致本院無法形成被告有罪之確切心證，要屬不能證明被告汪成駿犯罪，按諸前揭說明，自應諭知被告汪成駿無罪之判決。原審判決已詳敘其證據取捨及事實論斷之理由，形式上觀之，核尚無違經驗法則及論理法則，自難指為違法或不當。

㈢檢察官上訴意旨以：被告汪成駿自受同案被告郭玉龍之邀集而加入本案詐欺集團時起，即實際獲取本案詐欺集團所提供之免費住宿之不法利益，並同意依同案被告郭玉龍及「小楊」之指示，於取得人頭帳戶資料後，依分配輪班、搭配組別，再行外出尋找ATM 提領詐欺款項，則被告汪成駿對於其他共犯之詐欺行為，縱未親自出面提領詐欺款項，但因藉由事前之謀議、分工，其等已具有詐欺之不法犯意聯絡，即應負詐欺共犯之責任，惟查，依同案被告林宏達、黃建智及楊乙芯前開所述，可智本案車手提領款項模式，是依照上游「小楊」指示個別接聽電話及前往提款機提款。又依附表一各編號所示各提領款項之人，可見同案被告林宏達、黃建智及楊乙芯提領款項之時段有所間隔，且不受其餘被告之指示，彼此間亦無須回報領款情形，更未過問提款情況，其餘同案被告亦未提供任何助力，而提領款項可領取之報酬2000元亦係由該提領之人取得。另本案提領款項行為之態樣並不複雜，未必需其他人基於共同犯意聯絡下，予以支援、供應方能完成犯罪，以達牟取利潤目的，依上開說明，顯然渠等就其個人提領款項犯行，與本案其餘被告間，難認有何共同之犯意聯絡，與行為之分擔，業如前述。是本案被告汪成駿就其所犯各項次提領款項犯行，除與同案被告郭玉龍、「小楊」及其他不知名詐欺集團成員，互有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯外。出面提領款項之人，與未出面提領款項之人彼此間，難認定為共同正犯。故被告汪成駿就其未出面之附表一編號27至29、32、34、38、39、41、42、44所示詐欺取財犯行，因未出面提領款項，不能認定被告汪成駿就此部分犯行應與其他被告成立共同正犯。另該集團提供免費住宿及單日2000元之薪資，係因被告汪成駿為該集團之成員，各自分工實施車手之提款行為所得之報酬，不能據以認定就其未出面提領款項之詐欺犯行，有犯意聯絡，行為分擔。檢察官上訴意旨，對於原判決此部分究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，猶執陳詞，對於原審採證之職權行使或原判決已說明事項，任意指摘為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件。

四、綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決認事用法並無違法或不當之處，檢察官上訴理由未補提其他不利被告汪成駿之證據，僅據上開情詞上訴，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。依上揭法律規定及判決意旨，檢察官提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。