臺灣高等法院 臺中分院107年度原上易字第18號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度原上易字第18號

上訴人

即被告

曾瑩

選任辯護人

魏光玄律師(法扶律師)

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度原易字第30號中華民國107年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106年度毒偵字第917號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一㈠曾瑩前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國97年4月22日釋放出所，並經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以97年度毒偵字第197號為不起訴處分確定；復於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以99年度苗簡字第523號判處有期徒刑3月，於99年7月12日確定；再因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以99年度易字第717號判處有期徒刑4月確定；又因違反毒品危害防制條例、藥事法等案件，經臺灣苗栗地方法院以99年度訴字第351號判決違反毒品危害防制條例販賣第二級毒品部分無罪，違反藥事法轉讓禁藥部分判處有期徒刑6月、6月、6月，定應執行有期徒刑1年3月，經上訴本院後，經本院以99年度上訴字第2268號駁回上訴，再經最高法院以100年度台上字第4345號部分（轉讓禁藥1件；其餘2件起訴轉讓禁藥及起訴販賣毒品無罪部分業已確定）撤銷原判決發回本院更審後，本院以100上更一字第141號就上開撤銷改判轉讓禁藥一罪為販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑7年2月，經最高法院以101年度臺上字第861號駁回上訴確定。上開施用第二級毒品所處有期徒刑3月、4月，轉讓禁藥2罪所處有期徒刑6月、6月，販賣第二級毒品罪所處有期徒刑7年2月，經定應執行之刑為有期徒刑8年3月確定，經入監執行，執行期滿日為107年11月15日；嗣於104年8月20日假釋付保護管束，指揮書執行完畢日期為107年10月4日。

㈡曾瑩基於保護管束期間，基於施用第二級毒品之犯意，於民國106年5月10日上午8時40分經臺灣苗栗地方檢察署觀護人室採尿回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣臺灣苗栗地方檢察署通知曾瑩於106年5月10日上午8時40分許至該署觀護人室採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺灣苗栗地方檢察署檢察官自動偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本案以下所引 各項對被告曾瑩以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人同意作為證據（見本院卷第32頁反面），迄言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌該等陳述並無證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

二、復按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據上訴人即被告曾瑩（下稱被告）固坦承有於106年5月10日上午8時40分許，在臺灣苗栗地方檢察署觀護人室接受採尿之事實，惟矢口否認有何施用甲基安非他命之犯行，辯稱：採尿前有一段時間，其都是新竹芎林和苗栗市兩處跑，白天會在芎林照顧腳斷掉無法行走的前夫徐國和，徐國和會施用甲基安非他命，其朋友也到租屋處施用甲基安非他命，照顧他的期間會吸到他人施用甲基安非他命時燒烤的煙霧，其夫的朋友都很兇，其不敢離開那個地方，其恐離開彼等會以為其要去報警；晚上其會回苗栗市的居處跟同居人羅峻鴻住，羅峻鴻的朋友也會到家裡找他施用甲基安非他命，所以其也會吸到二手的甲基安非他命煙霧；徐國和及羅峻鴻的朋友在家裡施用甲基安非他命時，都是門窗緊閉；且其在採尿前，有服用西藥房購買的感冒藥；其至觀護人處報到驗尿報到是可以請假云云。經查：

㈠被告為受保護管束人於106年5月10日在臺灣苗栗地方檢察署採尿送驗，經灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗及GC/MS氣相層析質譜儀法、LC／MS／MS液相層析串聯式質譜法進行確認檢驗後，結果分別呈安非他命類陽性及甲基安非他命陽性反應等情，有台灣檢驗科技股份有公司之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000-0）及臺灣苗栗地方檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表在卷可憑（見毒偵卷第11頁至第13頁）。而目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩種；尿液初步檢驗採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認……，經行政院衛生福利部認可之檢驗機構則採用氣相/液相層析質譜儀分析法，以氣相/液相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應（衛生福利部食品藥物管理署92年6月20日管檢字第0920004713號函參照），此為本院職務所知悉。且免疫學分析法係用於毒品尿液之初步檢驗，由於該分析法對化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認…，以氣相層析質譜儀分析法進確認者，均不致產生偽陽性反應（行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函），而依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣相／液相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對被告不利之認定（最高法院96年度台上字第7594號、97年度台上字第2016號判決意旨參照）。又個人口服投與甲基安非他命後，其尿液中能否驗出安非他命陽性反應，乃與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等有關；一般而言，約70%於口服投與後24小時內自尿中排出，約90%於96小時內將自尿中排出，從而吸食時間距採集尿液時間最長不會超過4日等情，亦為本院職務所知悉，是以本案被告為臺灣苗栗地方檢察署觀護人室採尿送驗後，其尿液既呈甲基安非他命陽性反應，自堪信被告在採尿前96小時內，確曾有施用甲基安非他命之事實。

㈡被告雖辯以可能在證人即其前夫徐國和住處及其與證人即同居人羅峻鴻住處吸到他人施用毒品甲基安非他命之煙氣，致其尿液呈甲基安非他命陽性反應云云（即俗稱之「二手煙」）。惟查：

⒈按吸入安非他命或煙毒之二手煙，在文獻上雖尚無能從尿液中檢驗出甲基安非他命或煙毒案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙可能存在之低劑量甲基安非他命或煙毒，應不致在尿液中檢驗出煙毒或甲基安非他命反應」，有法務部調查局（82）技發一字第4153號函可參。又若與吸食第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入二手煙或蒸汽之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，又縱然吸入二手煙或蒸汽之尿液可檢出毒品反應，其毒度亦應遠低於施用者等情，有衛生福利部食品藥物管理署93年7月30日管檢字第0930007004號函可參。依前揭說明，若非被告故意「直接相向」且「存心大量吸入」該氣體，以二手煙中可能存在之低劑量甲基安非他命，當無可能不慎吸入他人之「二手煙」造成驗尿呈安非他命類陽性反應之情事。

2.證人徐國和於原審審理時結證稱：被告於106年4月開始去芎林照顧其，因為其的腳斷掉，無法走動，有些朋友會到其的租屋處找其，租屋處大概3坪左右，其的朋友有時候會施用甲基安非他命，朋友們大概吸差不多半個小時左右就會走，然後晚一點再來，來來去去的，被告很少在其的朋友施用甲基安非他命時待在房間裡，她會避開，如果被告有在場的話，也沒有刻意去吸那些煙霧的情況。有時候被告一走進房間，假如有人在施用甲基安非他命，煙霧還沒有散掉，她也沒有說怎樣，其就會把窗戶打開一點通風；其租屋處的房門都沒有鎖，門關著，有人要進出都可以，被告要出入也都可以，其的朋友不會管被告要出去哪裡，被告也不是整天都在照顧我，她有空才來云云（見原審卷第96頁至第109頁）；證人即被告之子徐漢喬於原審審理中證稱：被告是其媽媽，徐國和是其父親，106年4、5月間，其有請被告去照顧徐國和，被告會幫徐國和換尿布、買飯、買水，有時候晚上也會住在芎林；徐國和有一些朋友常會去房間內施用毒品，其晚上回家時，有時候會看到那些朋友還在吸食毒品，也有看到被告在現場，通常其一回家，被告就會請那些朋友趕快走，不然要報警，那些朋友就會離開，其也曾經看過那些朋友大聲兇其媽媽；其沒有看過被告有明顯、刻意去吸那些煙霧的動作。徐國和租屋處的門都沒有上鎖云云（見原審卷第110頁至第119頁）。復有被告之辯護人於原審提出證人徐國和住處照片3幀（原審卷第173頁）、證人徐國和之診斷證明書影本1份（見原審卷第175頁）為憑。依被告所辯，其係前往照顧受傷罹病之前夫，且堅稱其並無施用甲基安非他命之犯行，當不至刻意在場大量吸取室內他人所施用之甲基安非他命煙氣以解癮，而依證人徐國和、徐漢喬上開證述，至多僅可認證人徐國和住處會有人施用毒品，惟被告並無長時間待在該處並刻意直接、存心吸入他人施用甲基安非他命所產生煙霧之情形，未足以其有至該處照顧前夫，即認被告無法自由進出該房間，而不慎吸入現場之甲基安非他命二手煙氣而至其尿液呈毒品陽性反應。且依證人徐漢喬之上開證述，徐國和之朋友經被告告知儘速離開套房否則報警，徐國和之朋友亦會離開，並無被告所指徐國和之朋友會懷疑被告要去報警而使被告無法自由離開該套房之情事。

3.又證人羅峻鴻於原審審理中結證稱：其與被告同居在苗栗市嘉福街的套房，106年5月間不曾有朋友到套房內找其施用甲基安非他命，其已經沒有施用甲基安非他命，其也沒看過被告在套房內施用過甲基安非他命；但其有聽被告說，她有個做看護的朋友「阿霞」，曾到我們住的套房裡面吸毒，被告很排斥，但她不知道怎麼拒絕；其沒有親眼看到「阿霞」在其的套房內吸毒，只是回家的時候看到「阿霞」從其住家巷子走出來，懷疑她在其家吸毒云云（見原審卷第121頁至第130頁），並有被告之辯護人於原審提出之被告家中照片2幀為憑（見原審卷第172頁）。由證人羅峻鴻之上開原審審理中之證述，僅係懷疑綽號「阿霞」在其租屋處施用毒品，僅證人羅峻鴻推測之詞，且證人羅峻鴻並無從確定「阿霞」進出其住處之時間，更無從得知「阿霞」之人是否在該處確有施用毒品甲基安非他命後，被告復至該處有長時間間大量刻意吸入煙氣之情事。被告之辯護人復再於本院審理中聲請傳訊證人羅峻鴻，而於本院審理中證稱：其在原審陳述說其在106年5月間不曾再吸食毒品，但實際上106年5月間確實是有施用毒品；是用鋁箔紙燒成煙霧後，從鼻子吸入，從嘴巴吐出；在渠等自己同居的房間內吸食；其吸食時被告有在場；其於凌晨的時候吸食，那時候門關著，有開冷氣；是在106年5月初的時候，地點是在其與被告的租屋處；在凌晨的時候吸食，被告正在熟睡，她不知道其在吸食，當時又是熱天，冷氣又開著，窗戶關著，所以她才吸到二手安非他命；每次大約10幾分鐘，被告就在其旁邊而已；渠等房間大約兩坪大而已，小小間的很窄；其在床上吸，被告就在我旁邊；因為我曾經有施用毒品的案件，其已經出來3、4年了；當時被告去照顧她的先生，其很吃醋，然後又怕講出來會不會自己也出事，所以不敢講實話，其不知道因為這樣會讓她被關；被告已經出來3、4年，有好好在工作，其不想讓她再進去關，被告已經沒有在吸食安非他命；當時其很煩，其在吃醋，吸食安非他命，她在旁邊熟睡，連續有好幾天；被告她沒有吸食，被告進去被關真的很冤枉，因為其吸的時候有煙霧，被告就在其旁邊而已；其當初這樣講是因為怕自己有事，所以不敢講出來；被告還勸其不要吸，叫其不要再碰這種東西，其不要害她被關；其知道被告因為毒品案件假釋必須定期向觀護人報到及接受驗尿，可是其不知道在房間吸食會讓她驗到安非他命的成份，當時因為很煩在吃醋，因為被告去照顧她的先生；她先生在5月初的時候發生車禍，被告幾乎每天過去，其要她每天回來，我不想她在那邊；其知道她也想看她兒子，但其吃醋，心情很煩；被告去照顧她先生，一開始有住她先生那邊，後來其叫她每天晚上要回來；就是被告去驗尿的前幾天晚上都有回來；其不知道被告在106年5月哪天去驗尿，是後來才知道被告驗尿時間是5月10日；其不會記得那麼清楚，因為她先生5月發生車禍去照顧她先生，後來其有持續吸食安非他命幾天；其前兩天就有施用安非他命；就是她去驗尿前兩天，今天報到的話，昨天還是前天，陸續都有吸食安非他命；報到前有施用兩次沒錯，其會記得那麼清楚是因為她去驗尿回來，才知道她去驗尿，其跟她說其昨晚有在她旁邊吸食安非他命，這樣去驗尿會不會有反應，被告就一直罵其，說其不是很久沒有用嗎，其才跟她說她去照顧她先生吃醋的事情；是驗尿完之後告訴她；驗尿完之後到現在其都沒有無施用安非他命；於原審作證的時候，因為擔心自己會有事情，所以不敢說實話；其與被告沒有仇恨；其是因為吃醋，但沒有要陷害她的意思云云（見本院卷第53至56頁）。證人羅峻鴻於本院審理中更易說詞，改稱係因被告前去照顧受傷之前夫而吃醋，心情妒嫉煩悶，故在被告同床睡覺時在一旁施用甲基安非他命，而致被告吸到「二手煙」云云。姑不論證人羅峻鴻就其有無在住處施用甲基安非他命之事說詞在原審及本院證述情節迥若霄壤，且被告於本院審理中所證稱之施用毒品過程，縱係較狹小空間，然被告當時業已就寢，自無刻意大量吸取證人羅峻鴻所產生之甲基安非他命煙氣之情事，而證人羅峻鴻因心情妒嫉煩悶而施用毒品甲基安非他命，與被告並無仇隙，亦不致刻意使被告大量吸入甲基安非他命煙氣之理。況證人羅峻鴻於原審結證其並無在住處施用甲基安非他命之事實，是其所證稱施用甲其安非他命至致被告吸到二手煙一事，應係迴護之詞，不足採信。

4.綜觀證人徐國和、徐漢喬雖證稱證人徐國和住處雖有人在施用毒品，且被告係至該處照顧證人徐國和，另證人羅峻鴻證稱懷疑「阿霞」在其住處施用毒品，復證稱係其在被告睡覺時施用毒品云云，縱令屬實，惟因他人施用毒品而在旁吸取煙氣至驗尿陽性反應者，係密閉空間，長時間故意直接相向且存心大量吸入該氣體者，方足以致之，並無從以此即可認定被告係不慎吸入他人所施用之甲基安非他命「二手煙」煙氣，至其尿液呈甲基安非他命陽性反應。

⒌再按初步檢驗應採用免疫學分析方法。檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：一、安非他命類藥物：500 ng/mL。又初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：一、安非他命類藥物：（一）安非他命：500 ng/mL。（二）甲基安非他命：甲基安非他命500 ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100 ng/mL以上。濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條第1項第1款、第18條第1項第1款定有明文。觀諸前揭被告之尿液檢驗報告所示，被告尿液中之甲基安非他命濃度確結果報告為523ng/mL，安非他命為220ng/mL，顯高於衛生福利部公告之陽性判定標準之500ng/mL，倘被告係不慎吸入「二手煙」，衡情理應數值甚低，而數值低於閾值者，即不會被認定為陽性。是被告辯稱係吸入二手煙導致尿液檢驗呈甲基安非他命陽性反應云云，並非可採。

㈢被告復辯稱其採尿前有服用西藥房購買之感冒藥云云，然被告於苗檢觀護人室接受採尿前，稱有吃保力達B、檳榔等情，有尿液檢體監管紀錄表可查（見毒偵卷第11頁），顯與被告所辯不符，況且，甲基安非他命及安非他命均為國內禁止使用之第二級毒品，經行政院衛生署核准之藥品，包括感冒製劑，均不含安非他命成分，此為本院辦理毒品案件職務上所知悉，被告所辯，並未足採。又被告辯以其在保護管束期間多次驗尿無甲基安非他命陽性反應，且報到驗尿亦可請假，報到都是提前知道時間；其於臺灣苗栗地方檢察署驗尿後，復有至苗栗分局驗尿，事後警方均不曾通知驗尿有問題云云。被告假釋保護束期間自104年9月11日起迭經臺灣苗栗地方檢察署觀護人室採尿，並未檢出毒品反應，且被告亦曾確有未依指定時間到場採尿之情事，業經本院調借臺灣苗栗地方檢察署104年度執護字第110號案卷核閱屬實，惟查施用毒品者於保護管束期間心存僥倖，再有施用毒品者，不乏案例，且各地方檢察署亦多有保護管束期間定期採尿查悉施用毒品犯行起訴之案件，所在多有，縱認其他場合經警採尿或保護管束期間採尿未曾檢出毒品陽性反應，亦未足以此反推本件並無施用毒品之犯行，而經本次被告尿液既檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，即不能以先前或他次之檢驗無異常而執為本件脫免刑責之事由。至被告上訴後其辯護人聲請傳訊證人即臺灣苗栗地方檢察署觀護人張詩正證明驗尿得以請假，被告不可能明知自己有施用毒品復前往採尿云云；復聲請函詢觀護人張詩正就被告之受保護管束人到紀錄表是否該署提供受保護束人使用之文書，其上「觀護人張詩正」、「採尿員武秀珍」印文是否真實，以證明被告於105年6月29日及7月13日未到場採尿是否有請假、如何請假、有無准假云云；復聲請向苗栗縣政府警察局苗栗分局偵查隊調閱被告於106年月至6月間管制驗尿人口定期採尿驗尿之檢驗報告及相關資料，證明被告前往觀護人處採尿前先行至苗栗分局採尿，時間緊接可證被告清白云云，惟被告其他次採尿結果、他次定期採尿未到是否有請假、觀護人有無准假，有無另至其他機關採尿、均與本件驗尿結果呈陽性反應無關，被告之辯護人上開聲請，本院並無調查必要，應予駁回，併此敘明。

二、按施用第二級毒品均為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第2項定有處罰明文。故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第五次刑事庭會議決議、97年度台非字第528號判決要旨參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於97年4月22日釋放出所，並經臺灣苗栗地方署檢察官以97年度毒偵字第197號為不起訴處分確定，復於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以99年度苗簡字第523號判處有期徒刑3月，於99年7月12日確定；再因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以99年度易字第717號判處有期徒刑4月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，且經法院判刑確定，被告本次再度施用毒品甲基安非他命之犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。

三、綜上，被告否認施用第二級毒品甲基安非他命之事實，未足採信，本件事證明確，被告犯行應堪認定。

參、論罪及上訴之說明：一㈠甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。

㈡被告為施用第二級毒品，而持有第二級毒品，其持有之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

二、原審調查審理結果，認被告上開犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，論以施用第二級毒品罪，復審酌被告前因有施用毒品、轉讓禁藥甲基安非他命、販賣第二級毒品等前科，經法院判刑確定，仍未知戒除毒癮，再犯本案施用第二級毒品罪，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔；兼衡被告犯後未能坦承犯行之態度，及其於原審審理時自承之智識程度、生活經濟狀況（見原審卷第139頁）等一切情狀，量處有期徒刑7月，揆其認事用法無誤，依法量刑亦屬妥適，並無違罪刑相當原則。被告上訴意旨，仍辯稱其因吸食到「二手煙」云云，據此指摘原判決不當，為無理由，已如前述，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。