臺灣高等法院 臺中分院109年度上易字第17號

• 裁判案由: 背信等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 109 年 06 月 23 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 109年度上易字第17號上　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　賴清祺
選任辯護人　常照倫律師
徐祐偉律師
上列上訴人因背信等案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度易字第7 號中華民國108 年10月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第29793 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、賴清祺於民國103 、104 年間，擔任旅人驛國際股份有限公司（下稱旅人驛公司，現登記負責人為陳○○）之實際經營者，負責旅人驛公司之設立籌備、招募股東及資金、資金調度、公司拓展等重要決策事項業務，為受旅人驛公司委託處理事務之人；陳○○則自104 年2 月3 日起，擔任旅人驛公司之登記負責人。緣陳○○於104 年5 月間，因個人繳納稅捐資金不足，而向賴清祺表示欲向其借款新臺幣（下同）90萬元，賴清祺竟意圖損害旅人驛公司之利益，基於背信之犯意，指示對於資金用途不知情，斯時為旅人驛公司人員之陳○○於104 年5 月28日，自旅人驛公司申辦之玉山銀行帳號第0000000000000 號存款帳戶（下稱本案帳戶）提領、匯款90萬元至陳○○申辦之上海銀行大里分行帳號第000000000000號存款帳戶（下稱陳○○帳戶），而以自己名義擅自將旅人驛公司資金借貸與陳○○，違背任務而使旅人驛公司資產減少，致生損害於旅人驛公司之財產。其後陳○○因認係向賴清祺個人借款，為返還借款，乃於同年8 月21日、同年10月1 日、同年12月1 日各匯款30萬元、15萬元、15萬元（共計60萬元）至賴清祺申設之第一銀行00000000000 號帳戶（下稱被告一銀帳戶）、匯豐銀行存款帳戶（下稱被告匯豐帳戶）。
三、案經吳登貴委託林見軍律師告發由臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人對各該證據能力均不爭執，且至言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本院卷第82頁、第174 頁至第179 頁），本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 之4 定有明文。本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上訴人即被告賴清祺（下稱被告）固坦承於上開時間、地點，指示證人陳○○匯款90萬元與證人陳○○，及證人陳○○嗣後匯款返還之60萬元供己使用等事實，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：伊不是旅人驛公司的實際負責人，也不是執行長，伊不負責公司的資金調度，伊請陳○○匯款90萬元與陳○○，該筆款項是陳○○指示伊向公司預支的佣金，伊替公司募資，公司會就伊募資的部分給付伊一定成數的佣金，所以陳○○事後才會將60萬元匯還給伊，伊沒有背信云云；選任辯護人則為被告辯護稱：被告是公司的顧問，不是實際負責人，被告沒有經手該筆90萬元款項，該筆款項是公司給付被告的佣金，所以證人陳○○才會將60萬元匯還給被告云云。然查：
㈠旅人驛創意有限公司係於103 年12月11日更名（原名為和兆有限公司），於104 年2 月3 日由證人陳○○擔任該公司之登記負責人；被告自103 、104 年間，負責旅人驛公司之設立籌備、招募股東及資金、公司拓展等業務，該公司於104
年9 月10日變更公司名稱為旅人驛國際有限公司，於105 年4 月19日變更登記負責人為陳○○；又證人陳○○於104 年5 月間，曾因個人繳納稅金而向被告借款90萬元，證人陳○○於104 年5 月28日，自旅人驛公司本案帳戶領款90萬元匯至陳○○帳戶，嗣證人陳○○於104 年8 月21日、同年10月1 日、同年12月1 日各匯款30萬元、15萬元、15萬元與被告等情，業據證人陳○○、陳○○於偵查及原審審理時證述明確（見臺中地檢署106 年度他字第505 號卷【下稱他卷】第301 頁、第302 頁背面、第303 頁；臺灣臺中地方法院107
年易字第7 號卷【原審卷】第140 頁、第141 頁背面、第144 頁），且為被告所不爭執，並有旅人驛公司本案帳戶存戶交易明細、玉山銀行106 年6 月13日玉山個（存）字第1060421399號函暨所附具之轉帳匯款單、被告第一銀行帳戶存摺內頁明細各乙份、匯豐銀行綜合對帳單2 份、現金支出傳票乙份、臺中市政府經濟發展局旅人驛創意有限公司案卷乙份附卷可參（見他卷第9 頁、第36頁至第38頁、第264 頁、第265 頁、第271 頁；原審卷第152 頁），此部分之事實首堪認定。
㈡被告雖以前揭言詞置辯，惟查：
⒈就被告在旅人驛公司擔任之職務部分：被告雖辯稱，其非旅人驛公司的實際負責人，也非執行長，不負責公司的資金調度云云。然查：
⑴證人張粟嫥之證述部分：
①於106 年3 月13日偵查中結證稱：原本伊打算讓伊兒子游森澤經營和兆公司（即旅人驛公司前身），後來游森澤沒有意願，當時伊認識了被告，被告說要投資休閒農場，需要設立公司，伊也打算投資，所以伊保留50萬股本掛在游森澤名下，將和兆公司轉讓，改名為旅人驛創意公司，旅人驛創意公司是被告取名的，被告是在更名登記之前跟伊接洽，是在103 年11月間談的，於104 年2 月2 日伊辦理出資轉讓登記時是保留50萬股權，後來於104 年4 月1 日被告跟伊結清，伊退讓全部股權而退出。在辦理出資轉讓登記手續過程中，受讓股東陳○○、吳登貴等人到底有無實際出資，伊不清楚。早期被告要伊幫忙公司代收票據，伊就幫忙代收，伊算是兼辦會計，所以當時的會計事務被告都拜託伊處理。伊在代辦旅人驛公司的設立或變更登記過程中，有用自己資金存入旅人驛公司資金帳戶來做資金證明，因為被告告訴伊，他們的股東有的股款尚未到期，都是拿票，被告需要用錢，所以他跟伊調借資金100 、200 萬元，就是被告跟伊說缺錢，要跟伊借款。他沒有借用很久，伊是用伊台新豐原分行戶頭臨櫃提領同時匯款190
萬元存入旅人驛公司帳戶，時間應該是在103 年12月底或104 年1 月初匯款給旅人驛公司的。旅人驛公司大約於1
星期之內返還190 萬借款給伊。伊要旅人驛公司還款時，需要經過被告蓋章，被告蓋章給伊後，由伊去台新銀行作業，從旅人驛公司台新銀行帳戶匯款190 萬回伊的帳戶。伊於103 年12月過戶買賣之後，約於104 年1 、2 月，被告就說帳不讓伊記，不讓伊當會計，伊說既然伊不當會計，伊就不投資了，後面伊才結算退股等語（見他卷第54頁、第55頁）。
②於106 年8 月25日偵查中結證稱：伊於104 年4 月間，就將旅人驛公司的會計帳目交給被告，因為整件事件都是被告跟伊接洽，從公司辦理變更登記開始，都是被告跟伊接洽的，帳目紙本部分，伊好像有交付日記帳及憑證，伊是幫忙作帳到1 、2 月。初期各個股東出資股金，股東如果拿票給伊，伊就會在當天入帳，依照票據金額列帳，如果股東是交現金給被告，這部分伊就不會知道，但如果伊有拿到的錢，伊都會入帳，但伊對於各個股東的投資款金額是多少不太記得等語（見他卷第237頁、第238頁）。
③則依證人張粟嫥前揭證述，可知被告自103 年間，即與證人張粟嫥接洽入股和兆有限公司，並將和兆有限公司更名為旅人驛公司，至104 年4 月證人張粟嫥退出該公司前該段期間，係由被告指示證人張粟嫥處理公司帳務，並負責公司資金調度、使用之事實。
⑵證人陳○○證述部分：
①於106 年3 月13日偵查中結證稱：伊於103 年11月間認識被告，是透過陳○○認識的，一開始是陳○○要伊跟被告去廈門考察，後來伊介紹被告組合式房屋，因為被告先前的那家公司產品不好，旅人驛公司因此才成立，伊、陳○○、黃旭華、被告4 人合作討論這家公司的成立，但伊沒有拿錢出資，伊有參與公司，被告是給伊技術股。旅人驛公司的營業項目初期就是蓋房屋，經營休閒農場，休閒農場內容包含住宿及餐飲，實際營業地點在恆春鎮德和路571 號之3 。休閒農場從104 年2 月跟地主訂租賃契約，到104 年5 月由黃旭華做整個設計規劃，104 年7 月被告用旅人驛公司名義，向黃旭華經營的研能公司下單兩間組合屋，要搭建時，黃旭華說搭建費用180 萬元，被告覺得太貴，研能公司運來之後，被告覺得材質不好，兩間組合屋就放在農場租賃的土地上，之後黃旭華就退出這投資案。陳○○於104 年2 月間，成為旅人驛公司董事代表人，是因為初期陳○○要幫助年輕人，就是伊跟黃旭華，他找被告一起合作，因為被告有資金管道，可以找到金主，伊、黃旭華年輕人僅有技術股，是被告自動找陳○○，推他出來當董事代表人，都是被告主導的。伊等覺得陳○○擔任旅人驛董事長是最好的人選，是大家一致的意思，至於陳○○跟被告如何達成共識，伊不清楚，但在這段時間陳○○就變成旅人驛公司的董事長。104 年4 月23日陳○○曾代表旅人驛公司跟中租迪和公司簽訂鋼材附條件買賣契約，但伊不在場，伊是在5 月撥款時才知道的，當時陳○○簽立完契約書後就出國1 個月，是被告要伊到玉山銀行大里分行確認，並且領存摺及支票，伊才知道的。陳○○有代表旅人驛公司跟大陸人民黃善鈞簽訂投資協議書，投資協議書是被告在臺灣製作，事先沒有給陳○○看過。有一天被告約陳○○到當時臺灣大道旅人驛公司辦公室，陳○○當時要參加扶輪社會議，時間很趕，被告要陳○○簽名，陳○○沒有看契約內容，被告跟陳○○說大陸那邊要投資文件，要收資金，當時是104 年8 月，陳○○就簽立50份投資協議書。陳○○簽立當時，只有旅人驛公司這一方簽名，投資方還沒有簽名，是被告先準備好這些文件，等陳○○簽完名後，他在隔天交代伊把旅人驛公司已簽立好的文件寄到大陸鴻聖公司，鴻聖公司是被告找的大陸方投資管理公司，幫被告運作資金。伊寄過去之後，104 年9
月7 日被告約陳○○一起去大陸，因為9 月8 日是鴻聖公司開幕典禮，伊沒有跟他們一起去，之後投資協議書就陸續寄回臺灣大道的辦公室讓伊收執，一直到105 年2 月為止，共有8 份協議書，8 個金主。旅人驛公司有在大陸地區另外設立旅人驛投資管理公司，目的是為了運作所招募到之資金，因為被告跟陳○○說旅人驛投資管理公司要在大陸上市上櫃。本來預期3 年要上市上櫃，之後被告就很常去大陸收款，運作都很正常，也有在恆春的租用土地上營造建物。被告初期有挪用公司資金，因為被告是兩家旅人驛公司執行長，大陸旅人驛投資管理公司代表人是登記伊姊姊陳美惠的名義，證件是伊幫伊姊姊寄過去給被告委託的代辦業者處理。臺灣旅人驛公司就是單純經營休閒農場，原本預期所需資金需要新臺幣1 億元，但到105 年2
月間，招募進來的資金僅有420 萬人民幣，換算僅有2,000 出頭萬元新臺幣，還有被告支付給鴻聖公司募資佣金是30% ，所以420 萬元人民幣當中有30% 在收款後再匯款給鴻聖公司作為佣金，是由伊在臺灣用網路ATM 操作大陸旅人驛投資管理公司在中國建設銀行帳戶轉帳支付給鴻聖公司，付給鴻聖公司佣金酬勞是在收款隔天，被告交待後，伊就算出30% 匯款給鴻聖公司，這個大陸金融帳戶裡面所有的支出交易，都是伊在臺灣透過網路ATM 辦理，支出的部分是被告指示伊，伊就去辦，只要有收入都是投資人匯款，至於陳○○是否知道約定要給鴻聖投資管理公司30%
募資佣金這件事情，伊不清楚，陳○○跟伊交代，伊只要照被告的指示辦事就好。旅人驛公司最初由被告擔任執行長，是因為他找資金，找資金最大，這是伊等的共識，被告說公司會上市上櫃，兩邊一起運作。陳○○沒有在管公司的事情，被告當時有跟陳○○講好，陳○○只要1 年或兩年掛名，董事長會再變更等語（見他卷第49頁至第53頁）。
②於106 年10月16日偵查中結證稱：旅人驛公司實際上是由被告經營，伊協助被告，陳○○並沒有參與實際經營，陳○○是掛名負責人。旅人驛公司是於104 年9 月間，募得大陸420 萬元人民幣，是被告、陳○○於104 年9 月去深圳後，資金才陸續過來。旅人驛公司的籌備期間是從103
年11月開始到104 年1 月底，這段籌備期間初期所需的花費起先是由被告支應，股款到位後就用股款支應，被告負責融資，伊、黃旭華負責技術，陳○○負責出名當人頭等語（見他卷第302頁、第303頁）。
③於原審審理時結證稱：旅人驛公司是由被告、黃旭華籌措，由陳○○於104 年2 月擔任公司董事長，當時是伊、被告、黃旭華、陳○○討論成立該公司的，之所以請陳○○擔任董事長，是為了業務上比較好發展。旅人驛公司於104 年8 月公司出資額為500 萬元，股份總數5000股乙節，伊不了解，要問被告，被告是董事長，很多文件上被告對外都自稱董事長，陳○○只是登記負責人，被告才是實際負責人，在公司編制中，陳○○都叫伊要尊重被告，聽被告的，伊和陳○○都沒有出資，陳○○有用他的名義向中租迪和公司貸款將近1,000 萬元，但是陳○○不知道有撥款，他一直認為有簽名沒有撥款，在經營當中，他認為公司所有資金都是由被告募來的，所以被告要負完全責任，被告要用什麼用途，陳○○認為他不宜過問。旅人驛公司正式登記前，伊不認識吳登貴、郭展裕、郭盛雄、張粟嫥、黃俊郎等人，他們是被告的朋友。旅人驛公司帳戶中股款的來源，應該都是被告募來的。當時公司小，所以伊負責會計帳的內帳，外帳交由會計師處理，伊在公司裡負責的工作是被告希望伊做什麼，伊就去做，包括文件提案、跟他去國外融資、考察中國市場，還有一起找旅行社接待考察團等語（見原審卷第137頁至第141頁）。
④則依證人陳○○上開證述內容，旅人驛公司資金除證人陳○○向中租迪和公司貸款該筆款項外，均係由被告募得，於該公司營運期間，均由被告指示其為公司內事務，包括記載帳務、資金匯出匯入、安排接待考察等事宜，證人陳○○僅為登記負責人，未曾指示證人陳○○為公司相關事務。
⑶證人陳○○證述部分：
①於106 年10月16日偵查中結證稱：伊只是掛名旅人驛公司負責人而已，公司實際上經營者是被告、陳○○。在公司籌備及開始營運的這麼長時間內，伊只參加過1 次股東會而已，伊在公司沒有領取薪資，伊沒有參與經營公司，也沒有參與籌備，伊知道被告有向其他股東收取股金的事，伊也知道被告有向大陸地區募資，至於公司打算在大陸杭州拓點及設立辦公室的事情，伊不知道他們要怎麼樣做等語（見他卷第301頁、第302頁）。
②於原審審理時結證稱：伊在擔任旅人驛公司執行董事之前，伊是上市公司力山公司、上櫃公司亞信公司的董事長。伊曾擔任旅人驛公司負責人，時間忘記了，但是大概做4
個月就離職了。伊擔任旅人驛公司負責人的期間沒有負責任何業務，伊曾和被告去大陸跟投資人見面，是被告帶伊去的，也有簽約，但伊起初不知投資協議書是何人寫的，後來才知道是被告寫的，伊有簽名，大約簽了50份，當時伊跟被告是好朋友，他叫伊簽，伊就簽了。對於大陸的募資情形，伊不知道大陸投資人投資的金額、時間及相關聯絡電話，伊只是旅人驛公司掛名的人頭負責人，旅人驛公司會計帳務、資金是誰在管理，伊不清楚，要問被告，伊沒有實際參與旅人驛公司，也沒有出資，公司裡的現金出資都是被告募集來的，伊不知道被告募集了多少資金。伊也不清楚在旅人驛公司有無登記股權，伊只是提供人頭給他們用，伊對於旅人驛公司的資金是如何運作的，都不清楚，也沒有去過問，因為伊有自己的事業在做，伊有6 家公司在經營。旅人驛公司是由被告運作，伊不瞭解他們做什麼事情等語（見原審卷第70頁背面至第75-1頁），依證人陳○○上揭證述，其為旅人驛公司之登記負責人，但未實際出資、參與公司之經營。
⑷參以被告於原審審理時自承：伊負責執行旅人驛公司業務，伊協助公司設立籌備、招募股東、資金，協助公司擴展，從旅人驛公司的前身和兆公司的時期伊就有參與等語（見原審卷第234 頁背面），且綜觀前揭證人張粟嫥、陳○○、陳○○證述之內容，被告於旅人驛公司任職期間，確有實際負責公司之經營、募資及資金指揮調度、公司擴展等事項，堪認其為旅人驛公司之實際經營者，為受旅人驛公司委託處理事務之人無訛。
⒉就被告辯稱：伊請陳○○匯款90萬元與陳○○，是陳○○指示伊向公司預支的佣金，伊替公司募資，公司會就伊募資的部分給付伊一定成數的佣金，所以陳○○事後才會將60萬元匯還給伊乙節：
⑴證人陳○○之證述部分：
①於偵查中結證稱：90萬元是被告要伊直接匯款到陳○○帳戶，被告說陳○○要支付國稅局稅金，要伊轉帳給陳○○，沒有告訴伊那是何人要支付的稅金，被告每次要伊匯款都只交代匯多少錢去哪裡。陳○○原先不知道他帳戶內的90萬元是伊匯的，他一直認為他是跟被告個人借款，因為陳○○第一次還30萬元後，他當面跟伊說他還給被告30萬元，伊跟他說應該要匯還給公司，因為錢是從公司帳戶匯出的，後來伊曾問被告，陳○○是否匯30萬元給他，是不是就是伊匯款90萬當中的30萬元還給被告，被告說反正先放在他（被告）那裡就好。之後伊跟陳○○見面，伊又再叮囑陳○○，90萬元是公司匯款的，應該要匯還給旅人驛公司，不是匯給被告，但是陳○○第二次還是匯給被告，因為被告跟陳○○說，那是被告個人借款給陳○○等語（見他卷第302頁背面）。
②於原審審理時結證稱：伊曾好幾次拿90萬元支出暫借款憑證給陳○○簽名，但陳○○說那是他私底下跟被告借的，伊跟他說這筆錢是從公司出去的，是用公司的名義匯給陳○○的，他才知道這個狀況。後來陳○○還款30萬元到被告的帳戶，伊跟陳○○說那是公司暫借款給他的，應該要還給公司，陳○○說不是，被告跟他說是被告自己借他的，所以伊又第二次跟陳○○講，伊還把公司帳全部拿給陳○○看，伊說伊很為難，伊希望他自己看一下帳目。伊於104 年5 月28日匯款90萬元給陳○○之前，伊沒有跟陳○○接洽，也沒有告訴他伊要匯款給他，伊是匯款之後才跟陳○○提到這筆錢是公司匯給他的，但是陳○○一直認為這筆錢是被告個人借給他的，他要把錢還給被告，所以他不肯簽支出憑證，他認為他不欠公司錢，後來陳○○匯60萬元給被告，另外的30萬元陳○○是用來還公司欠中租迪和公司的帳等語（見原審卷第104 頁、第141 頁背面、第144 頁）。則依證人陳○○前揭證述以觀，係被告要求證人陳○○自旅人驛公司存款帳戶領款90萬元並匯款予證人陳○○，斯時被告告知證人陳○○該筆匯款之用途為稅金，然未告知係繳納何人之稅金，事後證人陳○○得知證人陳○○將該部分還款匯至被告個人帳戶，曾告知證人陳○○該筆90萬元係自旅人驛公司存款帳戶匯出，惟證人陳○○向證人陳○○表示，該筆款項是向被告個人借款；證人陳○○並曾告知被告應將證人陳○○的還款交予旅人驛公司，然被告並未將該筆款項交回公司。若如被告所辯，該筆款項係其向公司預支之募資佣金，何以在證人陳○○匯款之時、證人陳○○要求被告將證人陳○○之還款交回公司時，均未曾向證人陳○○表示該筆款項係其為公司募資之佣金，而無須交還公司？容有疑義。
⑵證人陳○○證述部分：
①於偵查中結證稱：伊曾於104 年5 月間，因為個人要繳稅而向被告借款90萬元，當時伊問被告他有沒有錢，可否借伊90萬元，後來伊分兩筆30萬、30萬匯還給被告，被告提供伊的是被告的個人帳戶，伊就叫伊公司內的員工分兩筆匯到被告指定的帳戶。伊當時是向被告個人借款，被告沒有說借給伊的錢是從哪裡來的，伊也沒有問。伊跟被告借錢之後，就有一筆90萬元匯到伊的帳戶，伊沒有去查這筆錢是誰匯的。後來剩下的30萬元還款，伊就用來替旅人驛公司還中租迪和公司的借款。伊在收得匯款當時不知道這筆90萬元是旅人驛公司的資金，伊認為這筆錢是伊向被告個人借款的等語（見他卷第301頁、第303頁）。
②於原審審理時結證稱：伊於104 年5 月時向被告借90萬元，後來才知道被告是用公司資金把錢匯給伊，當時伊不知道是誰匯款90萬元給伊。後來伊還被告錢時，是伊請公司小姐匯到被告的帳戶30萬、30萬元，伊向被告借款時，沒有向被告、證人陳○○做什麼表示。伊不知道被告有無向旅人驛公司領薪水，也不知道公司有無說過要給被告佣金，後來還款時，伊是按被告的指示匯還到他指定的帳戶，當時伊相信被告，所以被告要伊匯到他的帳戶，伊就匯到他個人帳戶等語（見原審卷第72頁背面、第73頁、第74頁、第75頁背面）。依證人陳○○上開證述，前揭時間，證人陳○○係向被告個人借款90萬元，並未要求被告向公司預支，也未曾指示證人陳○○將該筆90萬元匯款至其帳戶。況依證人陳○○所述，其不知旅人驛公司有無同意給予被告募資佣金，豈可能要求被告向旅人驛公司預支佣金出借？又若係證人陳○○指示被告向公司預支佣金，何以經證人陳○○告知該筆90萬元是旅人驛公司支出之暫借款，證人陳○○仍一再向證人陳○○表示該筆款項係其向被告個人借款，且事後還將60萬元匯到被告指定之個人帳戶？是被告此部分所辯，實有可疑。
⑶證人郭盛雄於偵查中結證稱：伊有投資旅人驛公司，當時被告說他自己也會出資，但他實際出資多少，伊不清楚，只知道他負責籌募資金，大家有講好要被告去大陸地區募資，授權給被告去辦理，但被告最終募到多少資金，詳細的情形伊不清楚。被告協助募資，按照習慣會給被告一定比例的佣金，但是比例沒有談成。被告主導募資部分，募資部分需要有酬佣，就是募到的款項，從中拿一定的成數給被告，但是沒有和被告談到實際成數，本來有說事後再詳細談，但之後就沒有再談這件事情了；於104 年間，曾答應要給被告佣金，但當時沒有提到佣金比例，被告在大陸的募資是104 年9 月過後才陸續進來，依照當時的約定，被告如果要主張佣金應該是於104 年9 月之後才能主張等語（見他卷第142 頁、第143 頁、第146 頁背面、第305 頁）；於原審審理時結證稱：伊是以伊兒子郭展裕的名義投資旅人驛公司，伊在旅人驛公司擔任監察人，擔任監察人期間，伊沒有受領薪資，伊是原始出資者，當時參與公司的人大部分都是先掏錢投資，還沒有領到相對應的報酬，伊認為被告募資應該要受領職務相對的佣金，之前曾經開會討論過，當時開會的人員有伊、吳登貴、周宜臻、陳○○、被告，但是沒有做出決議，吳登貴認為不應該給佣金，周宜臻認為應該要給，就給付的成數部分有討論到，但沒有決議等語明確（見原審卷第62頁背面至第68頁）。依證人郭盛雄前開證述，公司股東曾對於應否就被告所募得資金部分受領佣金乙節討論，但未做成決議。則公司既尚未就被告得否就募資部分受領佣金乙節做成決議，被告如何能向公司預支佣金以借款予證人陳○○？
⑷又被告於偵查中陳稱：陳○○跟伊借款90萬元，伊跟陳○○說陳○○要借款支付稅金，所以伊跟公司借款90萬元給陳○○，借款時間是於104 年5 月18日，後來陳○○有還款60萬元，是於104 年底還款的，他是匯款到伊上海匯豐銀行崇德帳戶。伊沒有把這筆60萬元還款交還公司，伊跟陳○○說公司到現在都沒有付錢給伊，這筆60萬元就給伊當顧問費，未來也還有佣金要算，伊從大陸募資中間有3
成的佣金，伊有1 成的利潤，但是公司沒有決議認定佣金是8%或10% 。60萬元這件事情只有伊跟陳○○知道，當時是伊跟陳○○在處理，伊沒有跟陳○○說過他還的這筆60萬元是當作伊的顧問費，因為他不管事；就伊大陸招募的資金可從中抽取多少費用的部分，當初沒有談定何時點才可以發放或領取，也沒有談定具體的百分比，最終沒有定案等語（見他卷第145 頁背面、第146 頁、第153 頁背面），則依被告上揭所述，證人陳○○不知其向被告借款之90萬元是由證人陳○○自旅人驛公司銀行帳戶支出匯款，俟證人陳○○還款60萬元後，被告才向證人陳○○表示公司尚未支付任何款項予伊，伊要將該筆款項當作顧問費，公司也尚未決議被告在大陸的募資佣金比例、發放時點等情，核與被告於原審審理時所辯，該筆90萬元款項是證人陳○○要求伊向公司預支之募資佣金，所述顯前後不一，是否可信，實非無疑。
㈢綜上所述，被告負責旅人驛公司之經營、指揮公司之資金調度等事項，顯為公司之實際經營者，為受旅人驛公司委託處理事務之人，然其個人借款90萬元與證人陳○○，卻以旅人驛公司存款帳戶內之資金出借，實生損害於旅人驛公司之財產甚明。是被告上揭所辯，尚無足採認。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，其與辯護人於本院請求傳喚證人黃旭華、函查旅人驛公司在屏東縣恆春鎮之房地租約，欲證明被告並非旅人驛公司之實際經營者（見本院卷第173 頁），然因該部分事實依上開證據以及論述，已經至堪認定，則此部分證據調查之聲請，即屬無必要。綜此，被告犯行既堪認定，即應予以論罪科刑。
三、法律之適用
按刑法第342 條第1 項之背信罪，係指為他人處理事務之受任人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而違背其任務之行為而言。所謂「違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨（最高法院86年度台上字第3629號判決意旨參照）；又按「公司法第15條於90年10月25日修正公布後之現行規定為：『公司之資金，除有左列各款情形外，不得貸與股東或任何他人：公司間或與行號間有業務往來者。公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值的百分之40。公司負責人違反前項規定時，應與借用人連帶負返還責任；如公司受有損害者，亦應由其負損害賠償責任』，亦即將原來負責人違法貸放之刑事責任予以刪除，惟其修正理由係指：『公司負責人將資金貸與股東或他人者，如構成背信，可依刑法背信罪之規定處罰，無庸於此為特別之規定』，顯見現行公司法並非將公司負責人違反貸放資金之刑事責任全部予以除罪化，而只是在其該當刑法背信罪之構成要件，依照刑法背信罪予以處罰即可。因該規定之立法目的，在使公司之資金能於正常經營範圍內運用，防止公司資金變相減少，損害股東之權益，如有公司負責人意圖為自己或第三人不法之利益，或損害公司之利益而為之時，自需以刑法背信罪相繩。最高法院95年度台上字第30號判決即謂：查修正前公司法第15條第2 項之規定『公司之資金，不得借貸與其股東或其他個人』，此規定之立法目的，在使公司之資金能於正常經營範圍內運用，防止公司資金變相減少，損害股東之權益。公司法第15條關於公司資金借貸規定雖經修正，但貸與股東部分仍屬禁止行為，公司負責人將資金貸與股東，如與背信罪構成要件合致，仍可依背信罪處斷」，本院98年度上易字第1664號刑事判決理由可資參照。查，被告雖非旅人驛公司之登記負責人，惟事實上既負責該公司之招募股東、資金、指揮資金調度支應等事項，為公司之實際經營者，為旅人驛公司處理事務之人，自屬刑法背信犯罪之適格主體。是核被告所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。被告利用不知情之陳○○為上揭背信犯行，為間接正犯。
四、本院之判斷
㈠原審判決以被告罪證明確而予以依法論科，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第342 條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第5 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定並審酌被告身為旅人驛公司之實際經營者，受旅人驛公司之委任，本應盡其所能忠實處理旅人驛公司之事務，然為貪圖一己私利，明知證人陳○○係向其個人借款，卻指示不知情之證人陳○○自公司帳戶領款匯予證人陳○○，事後收取證人陳○○還款60萬元後，仍未返還公司，造成旅人驛公司受有損害，行為誠屬可議，且被告犯罪後否認犯行，迄今尚未能與旅人驛公司達成和解之犯罪後態度，惟考及被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可參，素行尚可，兼衡及被告自陳大學肄業，已婚，與太太、女兒同住，經濟狀況不佳，目前從事跑車工作（見原審卷第235 頁背面）等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。
㈡就沒收部分認為，按刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行。且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，修正後刑法第2 條第2 項、第40條第1 項分別定有明文。是以，本案有關沒收部分之諭知，即應適用裁判時即修正後刑法之相關規定論處。次按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1 第1 項、第3
項定有明文。查，被告因前揭背信行為，而自證人陳○○處收受60萬元，該60萬元為被告之犯罪所得，且未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項及第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢經核原審判決就被告之犯行，認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告仍執相同上揭辯詞提起上訴，除業經說明指駁如前述外，本件原審認定被告係旅人驛公司之實際經營者，係綜合各項證據，包括張粟嫥、陳○○、陳○○等人之證詞，非僅採取辯護人攻擊最烈之陳○○之證詞而為，又自旅人驛公司創立之沿革即係被告因欲投資休閒農場，自和兆公司轉讓並親自改名，且主導整家公司之各項項目，包括募資、帳務、資金匯出匯入、安排接待考察，以及陳○○僅僅短暫掛名等綜合認定，並無不依證據、論理經驗法則認定事實之違法。又其既屬旅人驛公司之實際經營者，即屬受該公司委託處理事務之人，竟在所主張對旅人驛公司之佣金債權未經決議落實之情形下，擅自令陳○○自旅人驛公司之本案帳戶匯出款項給私人，又令私人於匯回款項時匯到自己之帳戶而非旅人驛公司帳戶，所為自屬侵害旅人驛公司無誤。則其就此部分再事爭執，尚難認為有理由，應予駁回其上訴。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：陳○○為返還前揭部分借款，惟因自始即認係向被告個人借款，乃分別於同年8 月21日、同年10月1 日、同年12月1 日各匯款30萬元、15萬元、15萬元與被告。詎被告明知原借貸資金係旅人驛公司所有，陳○○還款60萬元亦應屬於被害人旅人驛公司所有，原應如數歸還被害人旅人驛公司之情形下，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占犯意，擅自將其業務上所持有之上開屬於被害人旅人驛公司之60萬元款項，以變易持有為所有之意思，予以侵吞入己，供己花用等語，因認被告涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌。
二、公訴意旨認被告涉犯業務侵占罪嫌，係以證人陳○○、怡臻於偵訊中之證述，並有卷附之旅人驛公司之玉山銀行申設帳號第0000000000000 號帳戶存戶交易明細、玉山銀行存匯中心106 年5 月8 日玉山個（存）字第1060120663號函附取款憑條影本、匯款申請書影本、被告之第一銀行申設帳號第00000000000 號帳戶存摺明細影本及匯豐（台灣）銀行崇德分行帳號第014-34XXXX-388號綜合對帳單交易明細影本7 紙（見他卷第9 頁、第90頁至第92頁、第162 頁、第264 頁至第271頁），為其主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例同此見解）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、被告固坦承確有以其帳戶收受證人陳○○前揭匯款60萬元之事實，惟堅詞否認有何業務侵占犯行，辯稱：該筆60萬元係證人陳○○返還之借款，伊沒有侵占該筆款項等語。經查：㈠按刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，自不能論以該罪（最高法院22年上字第1334號判例、92年度臺上字第1821號判決要旨可資參照）。查證人陳○○係向被告個人借款，然被告擅自指示證人陳○○自被害人旅人驛公司存款帳戶提款、匯入證人陳○○之存款帳戶內，證人陳○○因認係向被告個人借款，因而匯款返還部分借款60萬元至被告個人存款帳戶等情，已詳如前述，則被告以其個人存款帳戶持有證人陳○○匯入之60萬元，係因被告對被害人旅人驛公司為前揭背信行為，違背任務而所取得之財產利益（刑法上之持有，重在對物之事實上支配關係，而存戶與金融機構間在民法上係屬消費寄託關係，依民法第602 條第1 項準用第474 條之規定，存戶將現金款項存入其在金融機構內所申設之帳戶後，該現金款項之所有權即因而移轉於金融機構，並與金融機構內其他現金資產混同，存戶對金融機構僅係取得與其存入金額同等款項之返還請求權，故存戶對於其帳戶內之款項並不具有事實上之持有支配關係，故應為財產利益），並非因其於被害人旅人驛公司任職，因職務上之關係而合法持有該筆60萬元之物，進而易持有為所有，將該筆款項侵占入己，是被告雖將證人陳○○之該筆還款作為己用，仍尚難論以業務侵占罪。
㈡承上所述，證人陳○○縱曾請求被告該將筆款項返還被害人旅人驛公司，而被告遲不返還，亦尚難執此逕行認定被告持有前揭60萬元之款項，即係對於物品而易持有為所有之業務侵占犯行。是被告前開所辯，尚非無據。從而，依檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外，依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官起訴之業務侵占犯行，即屬不能證明被告犯罪，原審因此以不能證明被告犯罪，依刑事訴訟法第301 條第1 項前段規定，諭知被告此部分無罪之判決。經核原審判決對於不能證明被告有檢察官所指此部分業務侵占犯行，業已詳為調查審酌，並說明認定之證據及理由，且無違於證據法則，其認事用法均無不合。檢察官上訴意旨仍認應諭知被告此部分有罪之判決，並不足採，其上訴為無理由，應駁回檢察官之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官白惠淑提起上訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 23 日刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌
法 官 廖 健 男
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪 鴻 權

中 華 民 國 109 年 6 月 23 日