臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第1987號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 109 年 11 月 10 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上訴字第1987號
上　訴　人
即　被　告　林韋辰

選任辯護人　吳建寰律師
謝尚修律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
109年度訴字第187號，中華民國109年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第29127、29641、29642號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
林韋辰緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告林韋辰（下稱被告）上訴意旨略以：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，所犯意圖販賣持有毒品，未發生實害，被告自始至終坦承犯行，配合警方調查上手等人，犯後態度良好，顯有悔意。且經羈押偵審科刑後，當知警惕，不敢再犯。被告因沾染毒品，受康家榤誘惑，從事毒品犯行，經警逮捕後，配合警方調查供出全部上手，藉以完全斷絕毒品往來。檢察官認被告態度良好，於108 年11月26日撤銷羈押。依被告犯罪情節，被告所犯之罪，法定最低度刑為三年以上有期徒刑，被告犯行對社會治安及國民安全危害較小，縱處最輕本刑亦屬過苛，應依刑法第59條酌減其刑等語，指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，量刑過重。
三、查被告所犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪，其法定刑為3年以上10以下有期徒刑，得併科
新台幣3百萬元以下罰金。本案依毒品危害防制條例17條第1項、第2項規定遞減其刑後，被告所犯之罪最輕本刑可減至
有期徒刑6月，無量處法定最低刑度猶嫌過重之情形，自無
依刑法第59條規定酌減其刑適用之餘地。被告以上詞指摘原判決未刑法酌減其刑，量刑過重，並非有據。被告在本院未提出其他有利之證據及辯解，其上訴無理由，應予駁回。
四、被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。被告為87年6月出生，本
案犯罪時未滿21歲。本案量處被告有期徒刑10月，已羈押1
月14日，所剩刑期約8月16日。被告具狀表示自撤銷羈押後
，即積極找尋工作，現於清潔工程行上班，未受毒品誘惑而放棄正當工作。被告為家中經濟支柱，倘入獄執行，家中母親恐無人撫養，並提出勞工保險被保險人投保資料表、在職證明、戶籍謄本等證。審酌被告坦承犯行，犯後態度良好及上開各情，認被告應無再犯之虞，本件所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑四年。並諭知緩刑期間付保護管束，以督促確保不要再接近毒品，確實改過向善。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官何昌翰提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 10 日刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 邱 顯 祥
法 官 趙 春 碧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 卓 佳 儀

中 華 民 國 109 年 11 月 10 日附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第187號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 康家榤

林韋辰

共 同
指定辯護人 本院公設辯護人梁乃莉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第29127 號、第29641 號、第29642 號），本院判決如下：
主 文
康家榤共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑壹年。扣案如附表編號1至編號8所示之物均沒收。
林韋辰共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑拾月。扣案如附表編號1、編號2所示之物均沒收。
事 實
一、康家榤、林韋辰均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，未經許可，不得持有純質淨重20公克以上及販賣，仍於民國108 年9 月5 日下午5 時22分許，由康家榤至臺中市○區○○路000 號之OK便利商店前，向劉孟勳（所涉犯行另案偵查中）購得數量不詳之愷他命而持有之；另林韋辰於同年10月13日下午5 時30分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱甲車）並搭載康家榤，前往臺中市○○區○○路0 段000 號之肯德基速食店前，向陳彥辰（所涉犯行另案偵查中）購得附表編號2 所示之毒品咖啡包而持有之。康家傑及林韋辰購得上開毒品後，即與真實姓名年籍不詳，微信通訊軟體暱稱「灰狼」之成年男子共同基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，擬伺機利用微信通訊軟體暱稱「丁丁」、「迪西」、「藤原豆腐店」等帳號販售上開愷他命及毒品咖啡包以牟利，惟尚未對外求售，即於同日下午6 時50分許，在臺中市○區○○路000 號旁之停車場內，因康家榤、林韋辰形跡可疑為警盤查，經其等同意後對其等及甲車執行搜索，扣得附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決下述所引用被告康家榤、林韋辰以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告2 人及辯護人迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力，皆未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第
159 條之5 規定，認均具有證據能力。而本案所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，應認均具有證據能力，併此敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告2 人於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見108 偵29127 卷【下稱偵1 卷】第31頁至第47頁、第51頁至第53頁、第67頁至第81頁、第87頁至第89頁、第219 頁至第221 頁、第226 頁至第227 頁、第263 頁至第265 頁、第275 頁至第281 頁、本院卷第69頁至第70頁、第114 頁至第115 頁），核與證人劉孟勳（見偵1 卷第367 頁至第368 頁、第374 頁）、證人陳彥辰（見偵1 卷第391 頁至第393 頁、第397 頁至第398 頁）於警詢及偵查之證述相符，並有臺中市政府警察局第二分局108 年10月13日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2 份（見偵1 卷第95頁至第117 頁）、被告2 人查獲現場蒐證暨扣案物照片（見偵1 卷第171 頁至第173 頁）、被告2 人之微信對話紀錄翻拍照片暨語音鑑驗資料（見偵1 卷第135 頁至第161 頁）、附表編號4 、編號7 所示手機之對話語音鑑驗資料各1 份（見偵1 卷第163 頁至第169 頁、第211 頁至第215 頁）、內政部警政署刑事警察局108 年12月5 日刑鑑字第1088004680號鑑定書1 份（見偵1 卷第411 頁至第412 頁）、衛生福利部草屯療養院108 年10月29日鑑驗書暨送驗扣案毒品照片（見偵1 卷第413 頁至第416 頁）、本院109 年度院保字第268 號、109 年度院安保字第49號扣押物品清單各1 份（見本院卷第49頁、第61頁）在卷可佐，及附表編號1 至編號8
所示之物扣案可憑，足認被告2 人上開任意性自白均與事實相符。綜上所述，本案事證明確，被告2 人上開犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按犯罪之著手，係指行為人實現犯罪而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例之販賣毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已著手實行販賣毒品之行為，因此售毒者本於營利之意圖，而對外求售或供買方看貨或與之議價，或為其他實行犯意之行為者，始為其罪之著手（最高法院108 年度台上字第3270號、104 年度台上字第3246號判決要旨可資參照）。查本案被告2 人購入愷他命及4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等第三級毒品後，依卷存證據，尚未有積極證據足認被告2 人已有向外求售、尋覓購毒者、議價或其他著手於販賣行為之犯行，而於持有毒品階段即為警查獲，既無證據證明其等已著手實行販賣毒品之行為，依罪證有疑，利於被告之原則，應認定被告2 人係基於販售以營利之意圖而持有毒品，故核被告2 人所為，均係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。其等持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之低度行為，分別為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告2 人與「灰狼」間，就上開意圖販賣而持有第三級毒品罪，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
㈢被告2 人本案所犯意圖販賣而持有第三級毒品犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪，業如前述，合於毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑之要件，均應依前開規定，減輕其刑。又被告康家傑於警詢中供稱其本案持有之愷他命係向微信通訊軟體暱稱「王牌」之劉孟勳所購得，並配合檢警機關查獲劉孟勳，劉孟勳嗣經臺中市政府警察局第二分局移送，由臺灣臺中地方檢察署檢察官以108 年度偵字第30662 號、第30898 號號偵查中；另被告2 人於警詢中均透過上開現場蒐證照片協助指認陳彥辰，臺中市政府警察局第二分局因而查獲陳彥辰，並移送臺灣臺中地方檢察署偵辦等節，有臺灣臺中地方檢察署109 年2 月7 日中檢達冬108 偵29127 字第1099010828號、109 年3 月11日中檢達冬108 偵29127 字第1099023851號函、臺中市政府警察局第二分局109 年2 月6
日中市警二分偵字第1090004587號、109 年3 月16日中市警二分偵字第1090009568號函各1 份存卷可考（見本院卷第51頁、第57頁、第75頁至第78頁），爰均依同條第1 項之規定減輕其刑，並均依法遞減之。
㈣辯護人雖替被告2 人辯護稱：請求依刑法第59條之規定對被告2 人均酌減其刑等語（見本院卷第95頁至第96頁），惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照）。本院審酌被告2 人均非不知毒品危害之人，為圖私利仍共同為本案犯行，且本案持有之毒品數量眾多，觀諸其等之犯罪目的、動機及犯罪情節，客觀上尚無任何情堪憫恕之處，且被告2 人本案犯行均已依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項之規定遞減其刑，已如前述，其等最輕本刑均可減至有期徒刑6 月，當無宣告減輕後法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之情形。再者，依被告2 人本案之犯罪情節，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，本院認被告2 人本案犯行，均無情輕法重之情形，故均不依刑法第59條之規定酌減其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均屬列管毒品，具有成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序至鉅，仍無視國家杜絕毒品犯罪禁令，欲藉以販賣毒品牟利而販入上開毒品，對於社會治安造成潛在威脅，影響所及，亦可能致他人之生命、身體受到危害；且其等所欲販售之毒品數量非微，倘流入市面，所生危害難以想像，幸未及流入市面即查獲；及被告2 人始終坦承犯行之犯後態度、其等本案之犯罪動機、目的、手段、參與之角色及擔負之分工，及被告2 人於本院審理中自述之智識程度及家庭經濟生活狀況（見本院卷第116 頁至第117 頁）等一切情狀，分別量處如主文第1 項、第2 項所示之刑，以示懲儆。
四、沒收
㈠按沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收；而「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4 項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1109號、第2697號判決意旨可參）。
㈡查扣案如附表編號1 所示之物，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，認均含第三級毒品愷他命成分；附表編號2 所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，認均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分，此有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書及衛生福利部草屯療養院鑑驗書各1 份在卷可佐，堪認上開物品均屬違禁物，且係被告2 人本案意圖販賣而持有之第三級毒品，均應依刑法刑法第38條第1 項之規定，不問屬於被告與否，宣告沒收之。至鑑驗用罄之部分，因已滅失，自不再為沒收之諭知。
㈢扣案如附表編號3 所示之物，係被告康家傑所有，並用來裝附表編號2 所示毒品咖啡包所用之物；附表編號4 至編號7
所示手機均為被告康家傑所有，並用以與「灰狼」及可能之購毒者聯繫毒品販售事宜；附表編號8 所示現金，亦為被告康家傑所有，且係本案販入扣案毒品所剩之物等節，業經被告康家傑於本院審理中供述明確（見本院卷第70頁、第112
頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，對被告康家傑宣告沒收。至附表編號9 所示手機，被告林韋辰雖於本院審理中供稱：這是我的私人手機，我是用這支手機和康家傑聯絡等語（見本院卷第70頁），然其嗣後改稱：我是用工作機與康家傑聯繫，沒有用私人手機聯絡等語（見本院卷第112 頁），審酌其於警詢及偵查中一再陳稱其是用工作機與康家傑聯繫等語（見偵1 卷第219 頁、第231 頁），且卷內亦未見被告林韋辰以上開手機與被告康家傑聯繫本案意圖販賣而持有第三級毒品事宜之相關紀錄，是尚乏證據證明該手機與被告2 人本案犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第3 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官何昌翰提起公訴，檢察官徐雪萍到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日刑事第八庭 審判長法 官 胡宜如
法 官 廖慧娟
法 官 黃世誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張捷菡
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日附表
┌──┬───────────┬────────────────┐
│編號│ 扣案物 │ 備註 │
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│ 1 │白色結晶9 包（送驗數量│經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，認│
│ │：1.5669公克，驗餘數量│均含第三級毒品愷他命成分 │
│ │：1.5626公克） │ │
├──┼───────────┼────────────────┤
│ 2 │淡黃色粉末104 包（粉紅│經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，│
│ │色包裝，驗前總淨重887.│認均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮│
│ │60公克，取1.44公克鑑定│、硝甲西泮成分 │
│ │用罄） │ │
├──┼───────────┼────────────────┤
│ 3 │塑膠袋2個 │被告康家榤所有，供本案犯罪所用之│
│ │ │物 │
├──┼───────────┼────────────────┤
│ 4 │黑色IPHONE手機1 支（IM│被告康家榤所有，供本案犯罪所用之│
│ │EI :000000000000000） │物 │
├──┼───────────┼────────────────┤
│ 5 │金色IPHONE手機1 支（IM│被告康家榤所有，供本案犯罪所用之│
│ │EI :000000000000000） │物 │
├──┼───────────┼────────────────┤
│ 6 │金色IPHONE手機1 支（型│被告康家榤所有，供本案犯罪所用之│
│ │號：A1688 ） │物 │
├──┼───────────┼────────────────┤
│ 7 │銀色IPHONE手機1 支（型│被告康家榤所有，供本案犯罪所用之│
│ │號：A1688 ） │物 │
├──┼───────────┼────────────────┤
│ 8 │現金新臺幣10萬3500元 │被告康家傑所有，供本案犯罪所用之│
│ │ │物 │
├──┼───────────┼────────────────┤
│ 9 │IPHONE手機1 支（IMEI:3│無證據證明與被告2人本案犯行有關 │
│ │00000000000000） │ │
└──┴───────────┴────────────────┘
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科
新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。