臺灣高等法院臺中分院刑事判決

    附件）。　
三、被告上訴意旨略以：㈠同案被告賴俊瑋當時全程參與也知道
    被告要做什麼，並協助勘查地形、把風及提供被告變裝之服
    裝與道具，因同案被告賴俊瑋稱尚有3年多殘刑，要被告全
    部承擔，並承諾倘被告被判刑願負責一半易科罰金之款項以
    及一半之和解金，被告才勉強答應，但和解金以易科罰金判
    決後卻反悔不願支付，本案應適用刑法第28條「二人以上共
    同實行犯罪之行為者，皆為正犯」之規定；㈡警方原本不知
    道被告有參與，是同案被告賴俊瑋載被告至警局自首，是否
    符合自首減刑要件等語。
四、本院查：
  ㈠上訴駁回部分：　　
  ⑴刑事被告之上訴，以受不利益之判決，為求自己利益起見請
    求救濟者，方得為之。被告前揭上訴意旨㈠主張同案被告賴
    俊瑋對本案知情且全程參與，原判決就本案未論以刑法28條
    共同正犯有所違誤等語，顯與為自己利益請求救濟之上訴制
    度本旨相違，自非法之所許。
  ⑵按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有
    偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯
    罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司
    犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌
    疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，
    不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅
    須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺(最高法院111
     年度台上字第5154號判決意旨參照)。本案查獲經過乃係警
    方接獲告訴人張勝宜至派出所報案表示臺中市○○區○○○街00
    號對面工地內之器具即雷射水平儀、全站儀遭竊，經調閱相
    關監視器查得車牌號碼000-0000號自用小客車涉有重嫌，經
    通知車主蔡姍燕說明，再通知原審同案被告賴俊瑋製作筆錄
    ，依原審同案被告賴俊瑋之陳述而合理懷疑被告涉有本件犯
    行，因無被告聯繫方式，遂由原審同案被告賴俊瑋聯繫被告
    並將之載至派出所製作筆錄，有卷附警員職務報告(見本院
    卷第125頁)及原審同案被告賴俊瑋警詢筆錄(見警卷第11頁)
    可參，顯然警員在被告到案製作筆錄前，已有確切根據得以
    合理懷疑被告涉犯本案，則被告縱於警詢時坦承犯行，仍與
    自首之要件不符，是以被告並無刑法第62條前段自首減刑規
    定之適用。
  ⑶刑法第321條第1項第2款於108年5月29日修正公布，自同年月
    31日起施行，將原條文之「門扇」修正為「門窗」。於修正
    前實務向認「門扇」專指門戶，即分隔住宅或建築物內外之
    間的出入口大門，至「其他安全設備」乃指門扇、牆垣以外
    ，依通常觀念足認防盜之一切設備，如電網、門鎖及窗戶等
    是。而從該次修正理由明白表示門扇修正為門窗，以符實務
    用語等語，可知立法者認為過往將窗戶認定為「其他安全設
    備」，而非「門扇」之實務見解容易造成誤會，為使法條用
    語符合實際狀況，遂予修法，是新法修正後，無庸再依修正
    前之實務見解而將窗戶視為同條款所列之「安全設備」。原
    審認被告係犯刑法第321條第1項第2款之毀越安全設備竊盜
    罪，固有微瑕，然因論罪法條相同，且實質上不致影響被告
    之訴訟防禦權，亦於判決結果不生影響，依無害瑕疵審查原
    則，本院予以說明如上即可，尚無庸為撤銷之諭知；另原審
    就被告構成累犯之前案資料，其中經原審法院103年度易字
    第1478號判決部分漏載7月、7月，經原審法院103年度易字
    第2178號判決部分漏載4月，及就原審法院104年度易字第34
    3號判決之案由將詐欺誤載為竊盜，均有未洽，惟無礙於判
    決結果，由本院逕予補充及更正即可，均附此敘明。
  ⑷綜上所述，原判決採證認事及刑之量定均無不合，被告徒以
    前揭事由提起上訴，為無理由，此部分上訴應予駁回。
  ㈡撤銷改判部分（原判決未予宣告沒收犯罪所得部分）：
  ⑴刑法沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立
    法律效果，已非刑罰（從刑），其與犯罪（違法）行為並非
    絕對不可區分，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之
    量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部
    分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回(最高法院109年度
    台上字第2319號判決意旨參照)。本件原判決關於被告沒收
    部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發
    生裁判歧異之情形，則基於前述沒收之獨立性，本院自得於
    關於被告罪刑部分之上訴駁回時，將其沒收部分分離，予以
    撤銷改判，合先敘明。
  ⑵按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
    ，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜
    執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分
    別定有明文。刑法沒收犯罪所得或追徵其價額，藉由澈底剝
    奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，
    以杜絕犯罪誘因，性質上類似準不當得利之衡平措施，俾回
    復犯罪發生前之合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受
    害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再
    享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已
    經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全
    部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償
    者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循
    民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚
    未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（
    和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法
    院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒
    收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請
    發還，方為衡平(最高法院111年度台上字第687號判決意旨
    參照)。本件被告所竊得之雷射水平儀1台(價值新臺幣【下
    同】1萬7千元)及全站儀1台(價值22萬元)，核屬其犯罪所得
    ，雖被告業與告訴人以24萬元成立調解，有原審法院調解程
    序筆錄在卷可參（見原審卷第175至176頁），然告訴人於本
    院審理時陳稱：被告只有給付第1期款項2萬元，其餘款項迄
    未履行等語（見本院卷第134頁），原判決以被告業與告訴
    人達成調解且已給付部分金額，即認再予宣告沒收顯屬過苛
    而不予宣告沒收，依前揭說明，自有未洽，應由本院就原判
    決關於此部分予以撤銷改判，並就被告上開未扣案之犯罪所
    得，除扣除被告已實際給付之2萬元外，依刑法第38條之1第
    1項前段、第3項規定，對被告宣告沒收，於全部或一部不能
    或不宜執行沒收時，追徵其價額如主文第2項所示。倘被告
    事後尚有依調解筆錄內容償付全部或一部之情形，則於其實
    際償還金額之同一範圍內，既因該犯罪利得已遭剝奪、該財
    產利益已獲回復，而與已實際發還無異，檢察官日後就被告
    犯罪所得之沒收指揮執行時，自仍應將該業已償付部分扣除
    之，而無庸再執行該部分犯罪所得沒收，乃屬當然，對被告
    之權益亦無影響，尤無雙重執行或對被告重複剝奪犯罪所得
    而過苛之虞，併此敘明。又本件雖僅被告上訴，但刑法關於
    犯罪所得之沒收，並無刑事訴訟法第370條第1、2項關於不
    利益變更禁止原則之適用（最高法院110年度台上字第2118
    號判決意旨參照），是本院仍得就被告犯罪所得為上開沒收
    、追徵之諭知，亦附此敘明。
五、被告於本院審理期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰
    不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條、第369
條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官康淑芳提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。　
中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　21　　日
            刑事第六庭　  審判長法　官　吳  進  發
                                法　官　鍾  貴  堯
                                法　官　尚  安  雅
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
                                書記官  林  巧  玲 
中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　21　　日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條第1項
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以
下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、
    車、航空機內而犯之。