臺灣高等法院臺中分院刑事判決

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臺灣臺中地方法院刑事判決
113年度易字第700號
公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官
被　　　告　林瑋祥　
上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公
訴（113年度偵字第5075號），本院判決如下：
    主    文
林瑋祥無罪。
    理    由
一、公訴意旨略以：被告林瑋祥明知未依電子遊戲場業管理條例
    規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場
    業，竟基於非法經營電子遊戲場業及以電子遊戲機與不特定
    人賭博財物之犯意，自民國000年0月間某日起，在臺中市○○
    區○○路00巷0號「金屋」選物販賣機店之公眾得出入場所，
    擺放承租並經改裝之編號10「選物販賣機2代（TOY STORY）
    機臺」1臺，將夾爪改為磁吸式，且加裝彈跳繩、彈跳板等
    物，放入內裝藍芽喇叭（應為藍芽耳機之誤）之鐵盒供吸取
    ，以經營電子遊戲場業，並聚集不特定人投幣把玩，每投入
    新臺幣（下同）10元硬幣1枚，即可操作機臺內之磁吸夾爪
    ，而有1次吸取鐵盒之機會，如吸中並彈入洞口，除可獲取
    鐵盒內之藍芽喇叭（應為藍芽耳機之誤）外，尚可獲得抽取
    戳戳樂之機會1次，並核對戳戳樂號碼以獲取對應的公仔；
    若未吸中，投入之硬幣即由機臺沒入並悉數歸被告所有，以
    此方式與到場投幣把玩之不特定人賭博財物，因認被告涉嫌
    違反電子遊戲場業管理條例第22條及刑法第266條第1項前段
    賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
    能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事
    訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事
    實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以
    證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定
    不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利
    於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；所謂認定
    犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包
    括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須
    於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度
    者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而
    有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有
    罪裁判之基礎（最高法院30年度上字第816號、40年度台上
    字第86號、76年度台上字第4986號等判決意旨參照）。又檢
    察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證
    責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或
    其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，
    基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，刑事妥
    速審判法第6條亦有明文。　　
三、本件公訴意旨認被告林瑋祥涉犯電子遊戲場業管理條例第22條
    未經許可經營電子遊戲場業及刑法第266條第1項前段之賭博
    等罪嫌，無非係以現場蒐證照片、經濟部112年9月23日經商
    字第11204034640號函用為其主要論據。
四、本院訊據被告林瑋祥堅詞否認涉犯電子遊戲場業管理條例第22
    條未經許可經營電子遊戲場業及刑法第266條第1項前段之賭
    博犯行，辯稱伊所租機台裡之鐵盒內，裝有藍芽耳機當作抓
    取物品，也有設定保夾金額，伊只有改造彈跳與爪子，實不
    知為何如此會違反電子遊戲場業管理條例及成立賭博犯罪等
    語（見本院卷第27頁）。
五、經查：
  ㈠被告未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，於000
    年0月間某日起，向臺中市○○區○○路00巷0號「金屋」選物販
    賣機店之場主承租編號10號「選物販賣機2代TOY STORY機臺
    」（下稱本件機臺），將夾爪改為磁吸式，且加裝彈跳繩、
    彈跳板等物，放入內裝藍芽耳機之鐵盒供吸取，以經營電子
    遊戲場業，並聚集不特定人投幣把玩，每投入10元硬幣1枚
    ，即可操作機臺內之磁吸夾爪，而有1次吸取鐵盒之機會。
    如吸中鐵盒並彈入洞口，除可獲取鐵盒內之藍芽耳機外，尚
    可獲得抽取戳戳樂之機會1次，並核對戳戳樂號碼以獲取對
    應一番賞公仔；若未吸中，投入之硬幣即由機臺沒入並悉數
    歸被告林瑋祥所有等情，業據被告林瑋祥於警詢、偵查中、
    本院審理供承在案（見偵卷第23至29、80至81頁，本院卷第
    27至30頁），並有現場蒐證照片12張等在卷可參（見偵卷第
    57至67頁），是此部分事實，可堪確認。
　㈡被告雖於本件機臺將夾爪改為磁吸式，且加裝彈跳繩、彈跳
    板等物，放入內裝藍芽耳機之鐵盒供吸取，然仍無法逕認為
    本件機臺係屬電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機
    」：
　1.按電子遊戲場業管理條例所稱「電子遊戲場業」，係指設置
    電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；所謂「電子遊
    戲機」，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操
    縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利
    用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲
    機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼
    珠類及娛樂類；未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊
    戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者
    ，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上2
    50萬元以下罰金，上開條例第3條、第4條第1項本文、第2項
    、第15條、第22條分別定有明文。又電子遊戲機之製造業、
    進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向
    中央主管機關申請核發評鑑分類文件，中央主管機關為執行
    評鑑分類，應成立評鑑委員會；電子遊戲場業者不得陳列、
    使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自
    修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟
    體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分
    類，上開條例第6條第1項前段、第3項、第7條第1項、第2項
    亦規定甚明。是業者擺放之遊樂機具是否為電子遊戲場業管
    理條例第4條第1項規範之「電子遊戲機」，係由經濟部成立
    之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，倘經評鑑為「電子
    遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子
    遊戲場內擺放營業；反之，倘非屬電子遊戲機則無須取得「
    電子遊戲場業營業級別證」，即可在一般場所擺放營業，自
    無認違反該條例第15條之規定，而應依該條例第22條科以刑
    責之理。
　2.電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，
    幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手
    段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無
    牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機
    之定義予以解釋。又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，
    其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎
    一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經
    主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當
    參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予一定
    尊重。而「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲
    機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應
    經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認
    定，故經濟部於107年6月13日以經商字第10702412670號函
    示「夾娃娃機」之評鑑及查核相關事宜，其中二、「夾娃娃
    機」評鑑分類參考標準為：「㈠申請評鑑之夾娃娃機，所附
    說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電
    子遊戲機，……。要求項目如下：1、具有保證取物功能，該
    保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證
    取物』、『保證取物金額』及『消費者累積以投入金額或次數』
    、『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。2、提供
    商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。3、
    提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性
    （例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂
    等）。4、提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀
    珠寶等。5、機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經
    評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。6、機台內部無改裝或加裝
    障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。7、圖片
    介紹欄內載明『機具尺寸』。8、提供之商品不得為菸、酒、
    檳榔、毒品、成人用品、猥褻商品、活體生物或違禁物等商
    品。9、提供之商品須符合商品標示及商品檢驗規定。……㈡上
    述評鑑分類參考標準不溯及過去已經評鑑為非屬電子遊戲機
    之夾娃娃機。」，四、「過去已評鑑為非屬電子遊戲機之夾
    娃娃機，倘經查獲未符合當時申請評鑑時說明書所載內容者
    ，或商品性質不宜者，其是否為未經評鑑之電子遊戲機而涉
    有違反電子遊戲場業管理條例相關規定，仍須視具體個案事
    實予以審認」（見本院卷第35至37頁）。從而，倘未經過評
    鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，機臺符合具有「標示保證
    取物價格」、「物品與售價相當」、「不影響取物可能性」
    等對價取物原則時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選
    物販賣機，反之，則依照上開函文第四點，依具體個案事實
    予以審認。
　3.依被告於警詢時之供述：臺中市○○區○○路00巷0號「金屋」
    選物販賣機店內之「TOY STORY二代機台編號10」係伊於000
    年0月間，以每月2,500元開始向場主承租，平常都是自己負
    責管理，每天都會去巡視機台跟收錢。伊並不知道該機台是
    否有張貼或顯示機台函文，也沒在機台上留下自己的聯繫方
    式。對於電子遊戲場業管理條例有未依規定領有電子遊戲場
    業營業級別證者不得經營電子遊戲場業之規定，伊並不知道
    ，伊所設置之機台單次遊玩選物販賣機台的費用為10元，投
    入10元後可操控選物販賣機台內的磁鐵，吸取選物販賣機台
    內所擺放之鐵盒(鐵盒內有藍芽耳機），將鐵盒吸取至高處
    後掉落在彈跳墊上，以彈跳方式彈跳進入洞中即算出貨。出
    貨1次可使用選物機台上方抽取一番賞1次，一番賞內不一定
    有實體物品可以得獎，一番賞內之物品價值不等，保證取物
    夾取金額為480元，該機台內外雖無明顯標示夾取物品為何
    及保證夾取金額，然之前是有張貼可能是掉了。另就經濟部
    評鑑通過為非屬電子遊戲機之選物販賣機，須有一定的結構
    設計及遊戲方式，本件機台非屬經濟部核定之合法電子遊戲
    機等情，伊原本並不知道，是經警方說明才知道。伊所經營
    的選物販賣機為選物販賣機二代，名稱為飛落力，不知道是
    否為合法機台，伊是將該機台改裝成彈跳台，將抓爪改為磁
    吸頭、改裝彈跳墊及彈跳繩、置物棒、物品掉落口改装成彈
    跳台，每月獲利約2,000元至3,000元不等等語（見偵卷第23
    至29頁）。
　4.再依被告於偵查中之供述：臺中市○○區○○路00巷0號娃娃機
    店編號第10號機台，係伊自000年0月間開始承租至112年10
    月28日遭警察查獲，機臺的玩法是1次投幣10元，有保夾金
    額480元，機台裡面鐵盒裝有藍芽耳機，藍芽耳機市價200多
    元。吸到藍芽耳機者可以抽一張卡，是贈送的，顧客可抽可
    不抽，抽中籤卡的人，可以依據號碼核對機台上所寫的編號
    ，兌換公仔，這部分就隨顧客看要不要兌換。照片編號5機
    台玻璃板上黏貼的黃色貼紙，就是公仔兌換的編號。伊並不
    清楚該機臺是否有向主管機關申請電子遊戲場業營業級別證
    ，但那應該是場主要申請的，伊將這部機台變更臺面的保力
    龍為彈跳繩，將抓子改為磁吸式，變更目的是為了增加趣味
    性，至於機臺的主要結構及機具軟體(遊戲程式)，都還是原
    廠的並未變更，機臺內供夾取的藍芽耳機價值大約200多元
    ，每個鐵盒內都裝有藍芽耳機，顧客夾到鐵盒後會把藍芽耳
    機取走，伊就會過去補貨，將藍芽耳機放進該鐵盒內，因此
    鐵盒內不會是空的。擺放的機台是有保證取物，投幣金額也
    可以累計，保證取物金額是480元。機台螢幕上會顯示保夾
    金額，就是照片編號10黃色的部分，若投入足額硬幣，保夾
    是一定會夾到，機台上也有伊的聯絡方式，照片編號5顯示
    可以掃QRCODE，雖然不是伊貼到10號機台上，但因為都是同
    一個群組，只要顧客在上面反應問題，我們都會回應處理。
    因為平日要工作，如果剛好在忙，伊的機台有顧客反應問題
    ，其他台主也會幫忙處理。伊改裝機臺並不會影響「保證取
    物」的功能，不清楚警方當時有無試玩有無「保證取物」的
    功能。顧客獲取籤卡換獎機會是加贈的，有中獎的機率，但
    也可能不會中獎，機台商品主要是藍芽耳機，只要有吸到就
    一定會有藍芽耳機商品，並不會有什麼都沒兌換到的情況發
    生等語（見偵卷第80至81頁）。
　5.依上開被告於警詢及偵查中之供述內容，顯然本案「TOY ST
    ORY選物販賣機II」的主要結構及機具軟體(內部IC板)並未
    變更，機臺臺面上係放置內裝有藍芽耳機之鐵盒，消費者投
    入10元後即可操作磁吸盤，吸取鐵盒至機臺洞口後，即可抽
    取上方之戳戳樂，再視所抽取之號碼，對應機臺上所置放之
    一番賞公仔物品，機臺上並明確顯示480元即有保夾功能。
　6.本件「TOY STORY選物販賣機II」並無通過經濟部評鑑資料
    ，無法據以認定是否屬電子遊戲機乙節，有經濟部112年9月
    23日經商字第11204034640號函在卷可參（見偵卷第51至52
    頁），是本案機臺是否為受電子遊戲場業管理條例所規範之
    「電子遊戲機」，並非無疑。按遊戲機是否屬於電子遊戲場
    業管理條例第4條第1項本文規定之電子遊戲機，應經經濟部
    評鑑，倘原始評鑑認定非屬電子遊戲機，其後送請評鑑機具
    復未經修改，該機器即非屬電子遊戲機。而依經濟部函示意
    旨可知，選物販賣機若具備「保證取物」功能，則其性質係
    採對價取物方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，
    並無射倖性，亦無影響取物可能性之改裝；且所定保證取物
    價格與機臺內擺放之商品價格非顯不相當者，則認非屬電子
    遊戲機；惟若保證取物功能不存，消費者是否能夠獲得商品
    ，取決於其技術及熟練程度，則應屬電子遊戲機，此有經濟
    部105年6月20日經商字第10502061730號函附卷可參（見本
    院卷第39至41頁）。由上開函示內容可知，俗稱「夾娃娃機
    」之機臺經認定為「非屬電子遊戲機」，需具有保證取物功
    能、商品與售價相當、不影響取物可能性等事項。且並非於
    機臺上改置放不同物品，即可遽認屬於電子遊戲機，尚須上
    開改裝或加裝有影響取物之可能。然依被告供稱內容及現場
    所查獲之物品相片所示，並無法證明本件所涉機臺之IC軟體
    有經過變更，僅機臺上並非置放實際商品而係以鐵盒內裝物
    品取代，消費者須先夾取該鐵盒至洞口後即得取物並抽取號
    碼，所抽取之號碼再對應商品，過程中固涉及機臺上置放物
    品及取物方式之變更（由實際物品改為鐵盒內裝藍芽耳機，
    取物方式由爪子抓改為磁鐵吸），然就外觀上檢視，該等將
    實物改以鐵盒內裝藍芽耳機、取物方式由爪子抓改為磁鐵吸
    ，並無與本件機臺軟體部分有所連結，應無改變機臺原始結
    構或操作流程，亦未更改軟體設備或控制程式，理論上並無
    影響本案機臺之操作及原有累計投幣、保證取物功能，或有
    變更、破壞原始機臺符合對價取物之把玩模式，是並無證據
    足認本案機臺不具備保證取物功能或有所變更，而有改變其
    原有對價取物模式之情。縱被告於本案機臺內將實物改為鐵
    盒內裝藍芽耳機，取物方式由爪子抓改為磁鐵吸，消費者須
    先吸取鐵盒至洞口，而後抽取號碼再對應取得一番賞公仔，
    然並不影響消費金額達到保夾金額時，消費者無須再投幣即
    得繼續操作機臺內取物磁鐵，以吸取機臺內之鐵盒以兌換相
    對應之商品。準此，尚不得逕認本件機臺屬電子遊戲機。
　7.依被告於警詢及偵查中所供述，就可兌換之藍芽耳機、一番
    賞公仔價格雖高低不一，然各該商品之實際價值為何，於定
    價時應考量業者之成本及合理利潤，並可能有消費者投入低
    於商品成本即順利夾取之特性等綜合觀察之，如何始得謂屬
    對價取物，本難一概而論。且消費者於觀察機臺內擺放可兌
    換之商品，並斟酌所標示之保證取物價格後，決定投幣以夾
    取方式取得商品，於未夾中商品後是否繼續投幣、願意投幣
    花費多少金額以取得商品、何時決定停止投幣、如此方式是
    否划算或合乎價值，端取決於消費者自身之認定及選擇決定
    ，本質上仍無損於該選物販賣機所具有之保證取物功能。再
    以被告購入各該商品之成本加計其經營本案機臺之其他支出
    ，如擺設、承租機臺之場地費用、維修費用等，及其所欲獲
    取之利潤，尚難認商品價值及保證取物金額間，有顯不相當
    之情事，自不能以商品本身價格高低不一、商品實際價值是
    否高於或低於保證取物之價格等節，作為該機臺是否屬電子
    遊戲機的判斷標準，遽認本案機臺係不符合前揭「物品價值
    與售價相當」之要件而認屬電子遊戲機。至公訴意旨雖以經
    濟部112年9月23日經商字第11204034640號函所載：查卷附
    照片，繫案機據上方之標示文字被遮蔽，上無法確認是否為
    經評鑑通過機具。次查來函說明及案附陳情整合平台案件交
    辦單、照片，繫案機具將抓爪改為磁吸頭、置物檯面及物品
    掉落口改裝成彈跳台，玩法改為吸取代夾物，若代夾物彈跳
    入物品掉落口，可抽取機具上方戳戳樂1次，獎品不確定甚
    至無商品。参照前開說明三，繫案機具之改裝機具結構及不
    確定操作結果之遊戲方式，不符合選物販賣機之對價取物原
    則，即與本部歷次評鑑會議通過之非屬電子遊戲機有別，繫
    案機具應為未經評鑑之電子遊戲機等語（見偵卷第51至52頁
    ），惟本案機臺既設有保證取物功能，而其內擺放固為鐵盒
    ，然機臺玻璃櫥窗上張貼有可供兌換商品之品項等情，經被
    告於警詢及偵查中所供明（見偵卷第23至29、80至81頁），
    復有現場照片存卷供參(見偵卷第57至67頁)，是消費者於夾
    取前自可透過本案機台所張貼之告示及擺放之商品，推知夾
    取鐵盒並抽取兌獎券後，可得兌換之商品內容，其內容並非
    不確定，當不影響選物販賣機「保證取物」功能及販賣商品
    之目的。
　8.從而，被告擺放之本件機臺，衡情仍合於前揭經濟部函釋所
    稱「標示設定保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不
    可影響取物可能性」等對價取物要素，足認其性質上係非屬
    電子遊戲機，自不在電子遊戲場業管理條例所管制之範圍，
    而不受該條例第15條禁止規定所規範，亦無從依同條例第22
    條規定處罰。
  ㈢本案以磁吸鐵盒並抽取兌獎券之行為，亦與賭博罪無涉：
　  本件機臺既具備保證取物功能，業如前述，消費者可得知投
    足480元後，必然可成功取物，復可推知以磁吸鐵盒並抽取
    兌獎券後，可得兌換之商品內容，於投入金錢操作數次失敗
    後，尚可自行決定是否繼續投足480元以夾取並兌換商品，
    或因技術或之前消費者已投入相當金額而提前獲取商品，皆
    與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖行為
    有別，要與刑法第266條第1項之構成要件未合，當無從對被
    告逕以賭博罪相繩。
六、綜上所述，檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均無
    合理懷疑，而可得確信被告確有公訴意旨所指稱之違反電子
    遊戲場業管理條例第22條未經許可經營電子遊戲場業及刑法第
    266條第1項前段之賭博等罪嫌，本案既存有合理懷疑，而致
    本院無法形成被告有罪之確切心證，自屬不能證明被告犯罪
    ，揆諸前開說明，自應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。　　
本案經檢察官黃政揚提起公訴，檢察官王淑月到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　29　　日
                  刑事第十庭    法  官  彭國能
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
                                書記官  陳宇萱
中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　29　　日