臺灣高等法院 臺中分院九十一年度上易字第九七二號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　　九十一年度上易字第九七二號

上訴人

臺灣台中地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

右上訴人因被告違反就業服務法案件，不服臺灣台中地方法院九十一年度易字第一五

七號中華民國九十一年三月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察

署九十一年度偵字第一五七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、上訴意旨略以：被告乙○○違反就業務法之犯罪時間為九十年七月間起至九十年十一月七日止，依行為時之就業服務法為違反第五十三條第三款，應依第五十八條處罰，修正後之就業服務法（九十一年一月二十三日生效）改為以曾經違反就業服務法經行政罰鍰，五年內再犯者為要件，本件被告依行為時之法律，確實有違反就業務法之犯行，比較新舊法自應以新法對被告較為有利，此屬犯罪後法律已廢止其刑罰，依前開法條之旨，應為免訴之判決，原審為被告無罪之判決，難認允當，請求撤銷原判決等語。

三、按「所謂犯罪後之法律廢止其刑罰，係指舊法之刑罰已經廢止，而現行法令上復無科以刑罰之明文者而言，如其行為，按照現行法令，仍應科以刑罰，則不過刑罰法令之變更，國家之科刑權，並未消滅，自不能據為犯罪起訴權之消滅原因．．」，最高法院二十二年上字第六二八號著有判例可資參照。

四、經查：就業服務法業於九十一年一月二十一日修正公布，自同年月二十三日起生效，修正前就業服務法第五十三條第三款所規定之雇主不得有未經許可聘僱或留用他人所申請聘僱之外國人行為、同條第一款規定之雇主不得有聘僱或留用未經許可或許可失效之外國人行為，經合併修正為第五十七條第一款「雇主聘僱外國人不得有下列情事：聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人」，及第四十四條之「任何人不得非法容留外國人從事工作」。又修正前第五十八條第一項規定「違反第五十三條第一款、第二款或第三款規定，其聘僱或留用人數為一人者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金；其聘僱或留用人數為二人以上者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三十萬元以下罰金。」，第二項「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯前項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以前項之罰金」，經修正為第六十三條第一項「違反第四十四條或第五十七條第一款、第二款規定者，處新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百二十萬元以下罰金。」，第二項「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第四十四條或第五十七條第一款、第二款規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科處前項之罰鍰或罰金」。修正後之就業服務法改採「先行政後司法」（行政罰前置主義）之處理原則，並於刑事處罰時附加「五年內再違反者」為該當構成要件之變更，因違法而應科處之刑罰並未廢止。查本件被告既未依新法規定先經處行政罰鍰後，於五年內再違反上開規定之情形，顯與新法第六十三條第一項所規定之犯罪構成要件不合，原審為被告無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決不當，難謂有理由，應予駁回。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭

Ａ