臺灣高等法院 臺中分院95年度上易字第1362號

附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度易字第936號
公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　戊○○　男　22歲（民國○○年○月○日生）
　　　　　　　　　　住臺中市○○區○○路62之13號
　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000號
          　丁○○　男　30歲（民國○○年○○月○○日生）
　　　　　　　　　　住臺中市○○區○○路清武巷25號
　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000號
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第
二○一九六號），本院判決如下：
    主    文
戊○○共同連續攜帶兇器竊盜，處有期徒刑拾月。扣案之車窗破
壞器壹支沒收。
丁○○無罪。
    犯罪事實
一、戊○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先後於附表所
    示之時間、地點，均持其所有，客觀上足以對人之生命、身
    體、安全構成威脅，具有危險性之車窗破壞器一支，分別擊
    破如附表所示自用小客車之車窗，而連續竊取乙○○、丙○
    ○及己○○等人所有之如附表所示財物（其毀損自用小客車
    車窗部分，均未據告訴。另戊○○就附表編號三所載加重竊
    盜犯行並與丁○○有意圖為自己不法所有之犯意聯絡而共同
    為之），得手後即將竊得之汽車音響或喇叭，在臺中市○○
    ○路、文心路路口超商前，販售予真實姓名、年籍均不詳，
    綽號「老闆」之成年人，得款均花用殆盡。嗣戊○○於民國
    九十四年十二月六日凌晨二時十五分許，甫為附表編號四所
    示之竊盜犯行得手後，即與不知情而無犯意聯絡之黃宏恩（
    原名黃怡超）、丁○○（詳後述）同在臺中市○○區○○路
    二段九八之二一巷四七號前為警查獲，員警並在戊○○身上
    扣得其所有供竊盜所用之前揭車窗破壞器一支，竊盜所得之
    測速器、車用手機充電器各一台（已發還己○○）、高速公
    路回數票九張（已發還丙○○）、現金新台幣（下同）四百
    元、中油折價券五張、面額五十元之中油油票八張等物。之
    後，戊○○並帶同員警至其位於臺中市○○區○○路六二之
    一三號住處起出其所竊得之汽車音響用喇叭一個（業已發還
    乙○○），始由警進而查悉上情。
二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢
    察官偵查起訴。
    理    由
壹、有罪部分：
  一、上開事實，業據被告戊○○分別於警詢、偵查及本院訊問
      時均供認不諱，核與被害人己○○、乙○○及丙○○等人
      於警詢中指陳失竊之情節相符（見警卷第二四頁至第二五
      頁、偵查卷第四四頁至第四六頁、第四七頁至第四九頁）
      ，並有臺中市警察局第六分局扣押物品目錄表二張、贓物
      認領保管單三紙與現場及贓物照片二十一張附卷（見警卷
      第三一頁、第三六頁、第四八頁、第五○頁至第六○頁，
      偵查卷第五一頁、第五二頁），暨被告戊○○所有供竊盜
      所用之車窗破壞器一支，其所竊取之現金四百元、中油折
      價券五張、面額五十元之中油油票八張扣案可資佐證，足
      見被告戊○○所為前開自白，確與客觀事實相符，堪予採
      認。是本件事證至臻明確，被告戊○○上揭竊盜犯行，均
      洵堪認定。
  二、被告戊○○行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月
      二日經總統以華總一義字第○九四○○○一四九○一號令
      修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有
      變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為
      人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一
      項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合
      ，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更
      所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經
      修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比
      較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規
      定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正
      之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合
      犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕
      暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形
      ，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比
      較，亦有最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議可資
      參照。是按：
  （一）刑法第二十八條共犯之規定，於九十四年一月七日修正
        、九十五年七月一日施行前之規定為：「二人以上共同
        實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則
        為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，
        揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同
        正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而
        本件被告戊○○、丁○○共同為附表編號三所示之竊盜
        犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正施行前之
        刑法第二十八條規定論擬，並無不利於被告戊○○之情
        形。
  （二）被告戊○○多次竊盜之犯行，係時間緊接，所犯為構成
        要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，而修正
        後刑法業已刪除連續犯之規定，考諸該規定刪除後，除
        法理上合於接續犯、包括一罪之情形仍可認為構成單一
        之犯罪外，其餘數犯罪行為之情形，即應依刑法第五十
        一條之規定予以分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之
        變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有
        變更。依修正前刑法，本件被告戊○○得論以連續犯，
        並得加重其刑至二分之一，其所犯刑法第三百二十一條
        第一項第三款之加重竊盜罪，最重本刑為五年，加重其
        刑至二分之一後，最高僅得判處被告戊○○有期徒刑七
        年六月，然依修正後之刑法應併合處罰，被告戊○○四
        次竊盜犯行，最高則得判處有期徒刑二十年，依修正後
        刑法第二條第一項規定比較新、舊法結果，仍應適用較
        有利於被告戊○○之行為時法律，即修正前刑法而論以
        連續犯。
  （三）綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院
        決議及修正後刑法第二條第一項前段、但書規定之「從
        舊從輕」原則，因被告戊○○適用修正施行前之刑法第
        二十八條規定論以共同正犯，並無不利於被告戊○○之
        情形，且被告戊○○於本件竊盜，依修正前刑法第五十
        六條之規定論以連續犯較為有利，綜合全部罪刑之比較
        ，自應一體適用被告戊○○行為時之法律，即修正前刑
        法之相關規定予以論處。
  三、按刑法之加重竊盜罪所謂之攜帶兇器，以客觀上具有隨時
      可能用以行兇之危險性為已足，至於竊盜犯主觀上有無以
      之行兇或反抗之意思，則非所問，本件被告戊○○為附表
      所示之竊盜犯行時，係手持車窗破壞器為之，該扣案之車
      窗破壞器全長約十餘公分，係金屬材質，並有銳利之尖端
      ，可供作兇器使用，客觀上足致他人生命、身體、安全發
      生危害，是核被告戊○○所為，係犯刑法第三百二十一條
      第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪。起訴意旨雖指稱被告戊
      ○○為附表編號四所載之竊盜犯行，係與被告丁○○及另
      案被告黃宏恩共同為之，而有刑法第三百二十一條第四款
      規定結夥三人之情形，惟本院審理後認被告丁○○及另案
      被告黃宏恩並無實際實行為此部分竊盜之構成要件行為，
      經查被告丁○○及另案被告黃宏恩就此部分竊盜犯行亦無
      與被告戊○○有何犯意聯絡及事後朋分贓款所得之舉（詳
      後述），是檢察官此部分所指，尚有誤會，應併指明。被
      告戊○○與丁○○間，就附表編號三所示之加重竊盜犯行
      ，事前共謀，且共同參與偷竊，彼此間有犯意聯絡及行為
      分擔，均應依修正前刑法第二十八條之規定論以共同正犯
      。被告戊○○上揭所為四次竊盜行為，均時間緊接，所犯
      基本構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連
      續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定以情節較重之共
      同攜帶兇器竊盜罪之一罪論，並加重其刑。被告戊○○關
      於附表編號三所示之加重竊盜犯行，固未據檢察官於起訴
      書中載明，然與已起訴並經本院論罪科刑之附表所示其他
      加重竊盜犯行間，具有連續犯之裁判上一罪關係，亦為起
      訴效力所及，復為公訴人於本院審理時請求併案辦理，基
      於審判不可分原則，本院自得併予審論之。
  四、爰審酌被告戊○○正值青壯，卻不思振作，奮發向上，竟
      猶貪取非份之財，連續竊取他人財物，缺乏對他人財產權
      需予以尊重之觀念，所得復非少數，嚴重危害社會安全秩
      序，惡行非輕，兼衡酌其於本件犯罪之動機、目的、手段
      ，犯後坦認犯行，犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，量處
      如主文所示之刑。
  五、另扣案之車窗破壞器一支，係被告戊○○所有供其為如附
      表所示加重竊盜犯行所用之物，業經被告戊○○供明在卷
      （見警卷第一○頁、本院第一○三頁），爰依刑法第三十
      八條第一項第二款之規定併為沒收之諭知（被告戊○○行
      為後，刑法第三十八條規定業經修正公布施行，修正前、
      後之同條條文，對於供犯罪所用及因犯罪所得之物，以屬
      於犯罪行為人為限應予沒收之要件並未變更，而本次修正
      ，處刑條文並未修正，亦即行為時與裁判時之主刑條文並
      無不同，則依從刑，係附屬於主刑，不生比較輕重問題，
      本件即應適用修正後之刑法第三十八條規定為沒收之依據
      ，最高法院二十四年上字第五二九二號判例要旨參考）。
      至扣案之現金四百元、中油折價券五張、面額五十元之中
      油油票八張等贓物，雖係被告戊○○所竊得，然係屬被害
      人所有之物，僅被害人尚未能查明，是應待查悉被害人後
      ，逕依刑事訴訟法第一百四十二條第一項之規定發還，併
      此敘明。
貳、無罪部分：
  一、公訴意旨另以：被告丁○○與被告戊○○、另案被告黃宏
      恩基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共同為如附表編
      號四所示之竊盜犯行，因認被告丁○○亦涉有刑法第三百
      二十一條第一項第四款之結夥三人加重竊盜罪嫌等語。
  二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
      又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法
      第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明
      文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或
      證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基
      礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）；再者，
      二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之
      人實施，其未參與實施之共謀者，固為學說上所稱之共謀
      共同正犯，依司法院大法官釋字第一○九號解釋，仍成立
      共同正犯。但未參與實施者，因僅有犯罪之謀議，而無行
      為之分擔，則渠等之間如何為犯罪之謀議、如何推由其中
      部分之人實施？即為決定其是否成立同謀共同正犯之重要
      依據，自應依證據證明之，不能僅憑擬制推測之方法，採
      為認定同謀共同正犯判斷之基礎（最高法院九十四年度台
      上字第七一九五號判決要旨參照）。
  三、本件檢察官認被告丁○○亦涉有如附表編號四所示之竊盜
      犯行，無非係以該犯罪事實為被告戊○○及丁○○供承明
      確，並經被害人己○○指述綦詳，復有被害人己○○所書
      立之贓物認領保管單，暨員警於被告丁○○身上所扣得之
      手電筒、車窗破壞器、一字起子、美工刀、棉質手套可資
      佐證為其主要論據。訊據被告丁○○則堅決否認涉有此部
      分竊盜犯行，辯稱：伊並沒有跟戊○○講好要偷東西，當
      天是伊與戊○○一起到黃宏恩家中邀黃宏恩一起出去吃東
      西，途中沒有人提到要偷東西。到了案發現場附近，戊○
      ○下車說要去找朋友，結果竟一個人跑去偷竊，伊跟黃宏
      恩並不知道戊○○是要去偷東西，伊只有在停車處附近閒
      晃，沒有作案，案發前伊三人也沒有說好要一起至現場偷
      竊等語。
  四、按刑法所謂「共同正犯」，係指二人以上之正犯，相互間
      於主觀上本於犯意之聯絡，並於客觀上為犯罪行為之分擔
      者（實施共同正犯）；或以自己共同犯罪之意思，參與實
      施犯罪構成要件以外之行為；或以自己共同犯罪之意思，
      事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者（共謀共
      同正犯），始屬之。本件如附表編號四所示之竊盜犯行，
      係由被告戊○○下手為竊盜，其為竊盜犯行時，被告丁○
      ○、另案被告黃宏恩並未在旁共同實行竊盜之構成要件行
      為或有把風之舉，已據被告戊○○、丁○○及另案被告黃
      宏恩均供承在卷，是本件欲行論斷被告丁○○及另案被告
      黃宏恩亦屬竊盜之共同正犯，則需端視渠等與被告戊○○
      是否有犯罪之謀議，並推由被告戊○○一人實施竊盜犯罪
      之構成要件行為。就此，被告戊○○、丁○○及另案被告
      黃宏恩自警詢起，即先後供稱：如附表編號四所示之竊盜
      犯行是戊○○一人所為，戊○○先前雖有邀同黃宏恩一起
      參與，但為黃宏恩所拒絕，之後三人即未再就此有所謀議
      等語（見警卷第九頁、第一六頁至第一七頁、第二二頁至
      第二三頁，偵查卷第一○頁至第一一頁、第二五頁至第二
      七頁，本院卷第一○三頁至第一○七頁、第一○七頁至第
      一一○頁），均未曾供稱有共同倡議要為附表編號四所示
      竊盜犯行之情事。又被告丁○○於偵查中雖一度陳稱：當
      時伊三人有講好要一起出去偷東西等語（見偵查卷第二七
      頁），惟該句陳述係緊接於其所供稱：「‧‧‧當天是剛
      好在一起，所以我們就一起出去，然後再各自行動去偷東
      西」等語之後，是其所謂「講好要一起出去偷東西」，究
      係共同謀議為竊盜，事後並朋分贓款所得；抑或僅欲於同
      時同地為竊盜犯行，但各自行動，各取所需，事後亦無分
      贓之問題，亦欠缺明瞭，無法據此逕論渠等必屬竊盜罪之
      共謀共同正犯，是檢察官認被告戊○○、丁○○就此部分
      犯罪事實坦承不諱，就渠等犯意聯絡之部分，恐有誤會。
      另被害人己○○於警詢中之指述及其所書立之贓物認領保
      管單，充其量僅可證明其有遭竊之事實，被害人己○○既
      未於現場目擊遭竊景況，以其指述及所書立之贓物認領保
      管單當無從憑以論斷被告戊○○與丁○○間竊盜犯意聯絡
      之有無，乃至為灼然。至被告丁○○為警查獲時，固同時
      經警於其身上扣得手電筒、車窗破壞器、一字起子、美工
      刀、棉質手套等物，然既無證據證明其與被告戊○○有共
      為竊盜犯行之謀議，業見前述，縱其攜帶上揭物品係為供
      自己竊盜所用，但因就其本身之行為而言，其僅在被告戊
      ○○駐車處附近閒晃，並未至著手為竊盜犯行之階段，而
      刑法竊盜罪又不處罰預備犯，是被告丁○○單純攜帶均非
      屬違禁物之上揭物品，亦難遽認其有何犯行之可言，均應
      併此敘明之。
  五、綜此，本院經查並無任何證人聽聞或其他積極之證據，足
      認被告丁○○就被告戊○○所為附表編號四所示之竊盜犯
      行有何犯意之聯絡而屬共謀共同正犯之情形，公訴人此部
      分認定所依據之理由尚有未足，即未達確信真實之程度，
      尚有合理性懷疑之存在。此外，復查無其他積極證據，足
      認被告丁○○確有與被告戊○○共同為此部分竊盜犯行之
      情事，此部分應認不能證明被告丁○○犯罪，揆諸前揭說
      明，自應依法就此被告丁○○被訴竊盜部分，另為無罪判
      決之諭知。
  六、至公訴人於本院審理時，雖認被告丁○○另有與被告戊○
      ○共同為如附表編號三所示之竊盜犯行，請求本院依修正
      前刑法第五十六條連續犯之規定併同審究等語；惟按提起
      公訴應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之，刑事訴訟法
      第二百六十四條第一項定有明文，是以檢察官於提起公訴
      後，另以函片或言詞將被告之犯罪事實移送法院聲請併案
      審理，除該移送之犯罪事實與已經起訴部分間有實質上一
      罪或裁判上一罪關係，為起訴效力所及，受訴法院應予合
      一審判外，並不具起訴之效力，法院自毋庸予以審判（最
      高法院八十九年度台上字第一八二五號判決意旨參照）。
      查上開公訴人於本院審理時請求併辦部分，無非係以被告
      丁○○就該部分所犯之竊盜罪嫌，與本件其被訴如附表編
      號四所載之竊盜犯嫌，有連續犯之裁判上一罪關係，而請
      求本院併案辦理，然本件被告丁○○所涉竊盜罪嫌，經本
      院調查證據及審理後，認定並無積極證據足資證明被告丁
      ○○因與被告戊○○有犯意聯絡而共同犯有公訴人所指之
      竊盜犯行，而就被告丁○○另行諭知無罪之判決，既如前
      述，則縱然上開公訴人請求併辦部分可資認定被告丁○○
      構成犯罪，亦無從與本件成立刑法修正前之連續犯之裁判
      上一罪關係，揆之前揭最高法院判例及判決意旨，本院自
      無從就前開聲請併同究辦部分予以審論，應退由檢察官另
      行適法酌處，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，第三百
零一條第一項，刑法第三百二十一條第一項第三款、第三十八條
第一項第二款，修正前刑法第二十八條、第五十六條，判決如主
文。
本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8　　月　  21  　日
                  刑事第四庭  審判長法  官  張國忠
                                    法  官  黃松竹
                                    法  官  陳思成
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本
），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
                                    書記官  王嘉麒
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8　　月　  21  　日
附錄論罪科刑法條
刑法第三百二十一條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑
：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯
    之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬──────┬────┬───┬───┐
│編號│犯罪時間│犯 罪 地 點 │竊得財物│被害人│備  註│
├──┼────┼──────┼────┼───┼───┤
│ 一 │九十四年│臺中市南區美│車號VL－│乙○○│      │
│    │十一月初│村路與光輝街│0409號自│      │      │
│    │某日    │路口附近    │用小客車│      │      │
│    │        │            │上之汽車│      │      │
│    │        │            │音響喇叭│      │      │
│    │        │            │一個    │      │      │
├──┼────┼──────┼────┼───┼───┤
│ 二 │九十四年│臺中市西屯區│車號SD－│丙○○│      │
│    │十一月六│中工二路與福│0149號自│      │      │
│    │日某時  │中一街路口附│用小客車│      │      │
│    │        │近          │上之汽車│      │      │
│    │        │            │音響一台│      │      │
│    │        │            │及回數票│      │      │
│    │        │            │九張    │      │      │
├──┼────┼──────┼────┼───┼───┤
│ 三 │九十四年│臺中市西屯區│不詳車號│不詳  │與被告│
│    │十二月五│西屯路二段湳│自用小客│      │丁○○│
│    │日上午十│子巷9之7號旁│車上之現│      │共同犯│
│    │時三十分│            │金四百元│      │之    │
│    │許      │            │、面額五│      │      │
│    │        │            │十元之中│      │      │
│    │        │            │油油票八│      │      │
│    │        │            │張      │      │      │
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│ 四 │九十四年│臺中市西屯區│車號6503│己○○│      │
│    │十二月六│文中路81號前│－LE號自│      │      │
│    │日凌晨二│            │用小客車│      │      │
│    │時許    │            │上之測速│      │      │
│    │        │            │器、車用│      │      │
│    │        │            │手機充電│      │      │
│    │        │            │器各一台│      │      │
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