臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第2522號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第2522號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第730號中華民國96年8月13日第一審判決（起訴案號：

臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第4859號、96年度毒偵字

第158、483、967號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前於民國88年間因施用毒品案件，經依法院裁定送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於88年6月23日執行完畢釋放；復於88年8月16日因施用毒品案件，再經依法院裁定送執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復依法院裁定送執行強制戒治，嗣經法院裁定停止戒治付保護管束，而於89年3月8日釋放（接續執行另案徒刑），於89年 9月16日保護管束期滿未經撤銷而執行完畢。詎其仍不知悔改，仍未戒除毒癮，復基於反覆持續施用第一級毒品之單一行為犯意，以一天施用1至2次之頻率，自95年7月間起至96年2月14日14時許止，在彰化縣田中鎮○○里○○路 302號住所處及其他不詳處所等地，接續施用第一級毒品海洛因多次；另基於反覆持續施用第二級毒品之單一行為犯意，分別於95年10月27日22時許及95年11月28日22時許，在前開住所處，接續施用第二級毒品甲基安非他命2次。嗣先後於95年10月5日23時40分許，為警在彰化縣田中鎮○○里○○路二七四號前查獲；次於95年10月28日中午12時30分許，為警在彰化縣田中鎮○○路與同安路 298巷口處查獲；又於95年11月30日上午10時45分許，在彰化縣警察局田中分局二水分駐所為警調查；再於96年 2月15日中午11時20分許，為警在前開住所處查獲，並扣得注射針筒 1支，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一、二級毒品罪嫌云云。

二、上訴意旨略以㈠本案被告甲○○所涉施用第一、二級毒品犯嫌，前經向原審法院聲請觀察、勒戒，後經以96年度毒聲字第11號案認應由檢察官逕行追訴，而駁回觀察、勒戒之聲請，嗣經抗告復據本院以96年度毒抗字第 220號裁定駁回抗告確定在案。㈡按最高法院於96年度台非字第 119號裁判亦揭櫫如下之見解：「施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。」。㈢本件被告甲○○前因施用毒品案件，經依裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於88年 6月23日執行完畢釋放，又因施用毒品案件，依裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，經檢察官起訴並聲請強制戒治，嗣經依法院裁定送強制戒治，而於89年 9月16日執行完畢，起訴部分並經臺灣嘉義地方法院以90年度訴字第 377號判決判處有期徒刑 8月確定。而被告甲○○本件95年間施用第一級毒品海洛因之犯行，雖與前次施用毒品之時間已逾 5年，但因其前已在初犯釋放以後『 5年內再犯』，依上開說明，此施用第一、二級毒品行為，即與單純之初犯釋放以後『5年後再犯』之情形有別，且因其前已於『5年內再犯』，此次施用毒品，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無 5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，是應由檢察官逕行追訴，從而原審認本件應先行聲請法院裁定觀察、勒戒，似有誤會，爰請求撤銷原判決，為適當合法之判決等語。

三、按起訴之程序違背規定，應諭知不受理判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第 303條第1款、第307條分別定有明文。次按92年7月9日修正公布，93年1月9日起施行之毒品危害防制條例第20條、第23條規定，係就施用第一、二級毒品者，所為係「初犯」、「五年內再犯」或「五年後再犯」，而異其刑事處遇程序，其規定「初犯」施用第一、二級毒品之被告或少年，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，則依法追訴或裁定交付審理；至於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，亦適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追之程序。其立法理由係以施用第一級或第二級毒品者，具「病患性犯人」之特質，故對「初犯」者，送觀察、勒戒，以戒除其身癮，或進一步施以強制戒治，戒除其心癮；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已收五年之遮斷效果，足以戒除其毒癮，故仍適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追程序。至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。故施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後五年內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程序之規定，並不限於初犯施用毒品者。倘初犯施用毒品罪後，雖於五年內第二次再犯，然因時值毒品危害防制條例修正之前，且經觀察、勒戒結果，未有繼續施用傾向，乃依修正前舊法規定，為不起訴處分或不付審理之裁定；或雖有繼續施用毒品之傾向，乃裁定送強制戒治，並依法訴追，其強制戒治亦經執行完畢。而嗣於該條例修正公布並施行後，始第三次（或第三次以上）再犯，且其行為時距第二次再犯，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放時之間隔已滿五年者，依其第二次再犯經保安處分執行完畢釋放後五年內未曾再犯之情形以觀，核與初犯經保安處分執行完畢釋放後「五年內再犯」者，其再犯率高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效之情形則迥不相侔，而與「五年後再犯」者，已收五年遮斷效果之情形相同；本於上開對具治療成效之病患性毒品犯，期能藉由強制治療之保安處分戒除其身、心癮之立法本旨，自應認與「五年後再犯」之情形相同，仍適用以保安處分代替刑事訴追之規定（最高法院96年度台非字第 201號、96年度台非字第 206號裁決要旨參照）。經查本案被告前於88年間因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於88年6月23日釋放；復於88年8月16日因施用毒品案件，再經法院裁定觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，並依法院裁定強制戒治，嗣經法院裁定停止戒治付保護管束而於89年 3月8日釋放，其後於89年9月16日保護管束期滿未經撤銷而執行完畢等情，有臺灣彰化地方法院檢察署全國紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各 1份在卷可據。揆之本案被告施用第一級毒品犯罪時間為95年7月間起至96年2月14日14時許止，而施用第二級毒品犯罪時間則為95年10月27日22時許及同年11月28日22時許，距其前次強制戒治停止執行付保護管束而釋放之日即89年3月8日，或其後保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢之日即89年 9月16日，均已顯逾五年，核諸上開最高法院新近見解，即合於毒品危害防制條例第20條第 3項所定強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」之情形，顯見前所執行之觀察、勒戒或強制戒治足收戒除毒癮之效，自應依同條例第20條、第23條之規定，重新先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。則本案公訴人既未依前開規定先行聲請法院裁定將被告送觀察、勒戒或強制戒治，逕行提起公訴，其起訴程序顯屬違背規定。從而，原審諭知不受理之判決，尚無不合。檢察官提起上訴，核無理由，應予駁回，並不經言詞辯論逕行判決之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第 368條、第372條、第373條，判決如主文。