臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第964號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第964號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　　　　　　弄15號

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1296號中華民國96年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第2546號），提起上訴，及移送本院併辦（移送併辦案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第763號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴及移送併辦意旨略以：被告乙○○另於民國95年9月底某日起，至95年10月12日止，在台中市鴻彬飯店內，以三至五天施用一次之頻率，反覆、延續施用第一級毒品海洛因多次。因施用毒品具有成癮性，必然反覆為之，且施用行為本身既有反覆為之的性質，故被告在法律評價上應屬於包括一罪的集合犯，依審判不可分原則，應為起訴效力所及，原審未及斟酌審判，難認允當，爰提起上訴及移送併辦云云。惟查施用毒品之罪，在修正刑法於95年7月1日施行之前，無論實務上或理論上，一向認為施用完畢之後，其犯罪即屬成立，而多次施用毒品之情形，亦認均係成立連續犯，從無依集合犯所謂包括一罪處斷之例。而刑法修正後，已將連續犯之規定刪除，是就施用毒品之罪，自應就其各次施用之行為分別論科，始符刑法修正之本旨，殊不因刑法連續犯之刪除，而改依集合犯處斷之餘地。被告未於本院審理中到庭，據其上訴狀載稱：被告因施用毒品案件，經二次被警查獲，因被告案發隔日（指95年10月12日）由台中市警察局第一分局等待移送法院時，採尿送驗，此次係多採集尿液一次本歸屬於此次審判案件之內云云。惟查被告於95年10月12日採尿送驗被查獲施用第一級毒品海洛因之犯行，經本院認為與本案並無集合犯之關係，已如前述。綜上所述，本件檢察官及被告之上訴，均無理由，應予駁回。檢察官移送併辦部分，亦與本件無裁判上或實質上一罪之關係，本院無從併予審理，應退由檢察官另行偵辦處理，附此敘明。

三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官甲○到庭執行職務。