臺灣高等法院 臺中分院97年度毒抗字第741號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　 97年度毒抗字第741號

抗告人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列抗告人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院中華民國97年4月29日裁定（97年度毒聲字第85號）， 提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國（下同）97年2月19日6時許，在南投縣南投市○○路576號住處內 ，以將海洛因摻入香菸後點火吸食所產生煙霧之方式（聲請書就此誤載為以針筒注射之方式，應予更正），施用海洛因1次。嗣於97年2月19日16時45分許，為警持原審法院核發之搜索票，在鄭漢結位於南投縣南投市○○路243號住處執行另案搜索時查獲 ，並當場扣得被告所有預備供施用海洛因使用之空注射針筒2支。而被告經警於同年2月19日19時50分許，依法採集尿液送驗，結果確呈嗎啡陽性反應，因而查悉上情 。爰依毒品危害防制條例第20條第3項、第1項規定 ，聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒等語。

二、原裁定以：（一）按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」與「5年後再犯」。依其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」此2種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已曾再犯並經依法追訴 ，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第3次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後 ，仍不符合「5年後再犯」之規定，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年第7次刑事庭會議決議 、同院95年台非字第59號判決、95年度台上字第1071號判決參照）。（二）被告前曾於90年間因違反毒品危害防制條例之施用毒品行為，經依原審法院90年度毒聲字第670號裁定送觀察、勒戒，於91年3月31日入所執行後 ，於同年4月29日因無繼續施用傾向出所執行完畢。詎被告於前開觀察 、勒戒執行完畢後之5年內，又於91年間再因施用第1級毒品案件 ，經原審法院以92年度訴字第43號判決判處有期徒刑1年確定 ，顯見被告之再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治均已無法收其實效。揆諸上揭最高法院決議及判決意旨，被告前經實施觀察勒戒之處分，顯不足以遮斷其施用毒品之毒癮，無法收其實效 ，自非屬5年後再犯之情形，即應依毒品危害防制條例第10條規定追訴處罰，而無從再裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，自應駁回觀察勒戒之聲請云云。

三、抗告意旨略以：按經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢後「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，始應依法追訴或裁定交付審理，故施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後5年內再犯之情形外 ，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程序之規定，並不限於初犯施用毒品者。則初犯施用毒品罪後，於5年內第2次再犯，因時值毒品危害防制條例修正前，經依修正前舊法追訴處罰同時並施以強制戒治，嗣於該條例修正公布施行後，始第3次（或第3次以上）再犯，且其行為時距第2次再犯而經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放時之間隔已滿5年者，依其第2次再犯經保安處分執行完畢釋放後5年內未曾再犯之情形以觀 ，核與初犯經保安處分執行完畢釋放後「5年內再犯」者 ，其再犯率高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效之情形則迥不相侔，而與「5年後再犯」者，已收5年遮斷毒癮之情形相同；本於上開對具治療成效之病患性毒品犯，期能藉由強制治療之保安處分戒除其身、心癮之立法本旨 ，自應認與5年後再犯之情形相同，仍適用以保安處分代替刑事訴追之規定，此有最高法院96年台非字第123號判決可資參照。本件被告於91年4月29日觀察、勒戒執行完畢後5年內，又於91年6月間某日起至92年1月6日止，多次施用第1級毒品海洛因 ，而本件距前揭施用毒品案件均已逾5年 ，中間亦均無再犯施用毒品案件，則本件既與前次施用毒品之時間相距逾5年，已收5年遮斷毒癮之相同效果 ，自應認與5年後再犯之情形相同，而應以保安處分代替刑事訴追，故原裁定駁回本件聲請顯有違誤，請予撤銷，另為適當之裁定等語。

四、按92年7月9日修正公布，93年1月9日起施行之毒品危害防制條例第20條、第23條規定，係就施用第一、二級毒品者，所為係「初犯」、「5年內再犯」或「5年後再犯」，而異其刑事處遇程序，其規定「初犯」施用第一、二級毒品之被告或少年，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，則依法追訴或裁定交付審理；至於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年後再犯」者 ，亦適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追之程序。其立法理由係以施用第一級或第二級毒品者，具「病患性犯人」之特質，故對「初犯」者，送觀察、勒戒，以戒除其身癮，或進一步施以強制戒治，戒除其心癮；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年後再犯」者，因前所實施之觀察 、勒戒或強制戒治已收5年之遮斷效果，足以戒除其毒癮 ，故仍適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追程序。至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。故施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後5年內再犯之情形外 ，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程序之規定，並不限於初犯施用毒品者。倘初犯施用毒品罪後，雖於5年內第2次再犯，然因時值毒品危害防制條例修正之前，且經觀察、勒戒結果，未有繼續施用傾向，乃依修正前舊法規定，為不起訴處分或不付審理之裁定；或雖有繼續施用毒品之傾向，乃裁定送強制戒治，並依法訴追，其強制戒治亦經執行完畢。而嗣於該條例修正公布施行後，始第3次（或第3次以上）再犯，且其行為時距第2次所犯，經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放時之間隔已滿5年者，依其第2次所犯經保安處分執行完畢釋放後5年內未曾再犯之情形以觀 ，核與初犯經保安處分執行完畢釋放後「5年內再犯」者，其再犯率高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效之情形迥不相侔，而與「5年後再犯」者，已收5年遮斷效果之情形相同 ；本於上開對具治療成效之病患性毒品犯，期能藉由強制治療之保安處分戒除其身、心癮之立法本旨 ，自應認與「5年後再犯」之情形相同，仍適用以保安處分代替刑事訴追之規定（最高法院96年度台非字第201號判決參照） 。施用毒品者因具有病患性犯人之特色，毒品危害防制條例並因而設有觀察、勒戒或進而實施強制戒治等治療程序，期能藉此程序之實施以收戒斷毒癮之療效，並對初犯及5年後再犯施用毒品者 ，經觀察勒戒或強制戒治執行完畢後，毋庸對之追訴處罰，僅對曾經實施觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，既經完成療程，竟仍於5年內再犯施用毒品者，認前所實施之觀察 、勒戒或強制戒治顯無法收其療效，即由檢察官逕行起訴，則施用毒品者，經觀察勒戒後認無繼續施用毒品傾向，已完成療程而釋放出所，若於5年內再犯施用毒品，固應依法訴追 ，此即毒品危害防制條例第23條第2項所定之觀察 、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪之情形； 惟倘經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，法院並已為令入戒治處所施以強制戒治之裁定，自須以其接續之強制戒治已執行完畢，完成療程後，仍有於出所後5年內，再犯施用毒品行為 ，始得予以追訴處罰 ，此即毒品危害防制條例第23條第2項所定之強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪之情形 。再最高法院95年第7次刑事庭會議決議所指：「初犯經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 ，5年內再犯施用毒品犯行，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於『5年後再犯』之規定，且因已於『5年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰」等語，係指被告經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品犯行，即直接依法追訴處罰，而未再給予觀察、勒戒或於科處刑罰同時給予強制戒治之治療程序，致被告已無新進行之治療程序可供判斷是否有治療實效而言；此與被告經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 ，5年內雖再犯施用毒品犯行，但其該次施用毒品犯行亦經送觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，已有新的治療程序可供判斷被告之治療是否具有療效之情形有別。是上開最高法院決議，於被告經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 ，5年內再犯施用毒品犯行，已經依法再送觀察、勒戒或強制戒治之情形，應不適用之。查本件被告甲○○雖於97年2月19日6時許，再犯施用第一級毒品海洛因1次 ，但被告本案施用毒品之時間，距前次觀察、勒戒執行完畢（91年4月29日）已逾5年，且其於前次強制戒治執行完畢後，並未再因施用毒品犯行而經依法追訴處罰，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足參，揆諸上開說明，自應重行觀察、勒戒等程序，始為適法。原裁定疏未詳予審究，遽以被告係3犯以上 ，且距其刑案執行完畢亦無逾5年之遮斷毒癮之情形 ，足見前所實施之觀察勒戒、強制戒治、刑罰均不足以遮斷其施用毒品之癮，已無法收其實效 ，認並無現行毒品危害防制條例第20條第3項之適用，毋須再重新施予觀察勒戒或強制戒治之處遇程序，應直接訴追處罰，而裁定駁回檢察官之聲請觀察勒戒，自有違誤。檢察官抗告意旨執此指摘原裁定不當，非無理由，應由本院將原裁定撤銷，且為維護被告審級之利益，爰併發回原審法院更為適法之裁定。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。