臺灣高等法院臺中分院民事判決

上訴人

麗明營造股份有限公司

法定代理人

吳春山

訴訟代理人

潘玥竹律師

訴訟代理人

孔繁琦律師

訴訟代理人

李思靜律師

被上訴人

臺中市政府

法定代理人

盧秀燕

訴訟代理人

陳姿君律師

複代理人

廖英惠

參加人

金樹營造股份有限公司

法定代理人

羅金樹

訴訟代理人

張桂真律師

複代理人

呂世駿律師(辯論終結後解除委任)

洪宇謙律師

徐郁嵐

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國109年8月14日臺灣臺中地方法院107年度建字第71號第一審判決提起上訴，本院於110年12月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：伊於民國98年11月17日與被上訴人簽訂「工程採購契約書」（下稱系爭契約），承攬「臺中大都會歌劇院新建工程-第二期主體工程」（下稱系爭工程），因被上訴人需先行使用系爭工程之部分場區（下稱系爭場區），致伊與「臺中大都會歌劇院新建工程-第三期舞台專業設備工程」（下稱第三期工程）之承包商台大丰實業有限公司（下稱台大丰公司）及金樹營造股份有限公司（下稱金樹公司，與台大丰公司合稱三期承商）施工區域重疊。經被上訴人指示，系爭工程分二階段竣工，104年5月31日第一階段竣工後至105年3月26日間，先由三期承商施作完工後，始由伊續行施作第二階段工作。惟三期承商施作期間，未依規定使用阻隔火源之措施及未維護施作環境，造成系爭工程第一階段已竣工之大、中劇院等部分工作遭到污染損壞，且伊與三期承商施工區域重疊，因此額外支出如附表項次一至十七所示之清潔修繕等費用合計新臺幣（下同）1530萬8889元。嗣因三期承商無意自行修復及支付費用，被上訴人於105年6月14日召開「第三期舞台專業設備工程後續請款協調會議」（下稱後續請款協調會議），會議中被上訴人變更系爭契約，指示由伊先行清潔修繕，復於105年6月22日召開「第二階段正驗缺失涉三期污損確認會勘」（下稱三期污損確認會勘），由系爭工程專業管理單位楊炳國建築師事務所（下稱專管單位）及設計監造單位株式會社伊東豊雄建築設計事務所/大矩聯合建築師事務所（下稱監造單位）重申伊應將污損部分於正驗複驗前改善完成，並就有爭議部分提具事證及修繕所費人物料之細項以利後續辦理。伊於105年9月12日函知被上訴人如附表所示項目及費用，然迄未獲給付。如附表所示之項目及費用不在系爭契約涵蓋範圍內，係因三期承商施作不當及被上訴人指示不當所致。且被上訴人已於104年10月18日「第二期及第三期等二平行標工程污損爭議釐清協商會議」（下稱污損爭議釐清協商會議）表示承擔三期承商之債務，為此依系爭契約第5條第1項、第8條第1項、第11條第7項、第22條第3項，及民法第490條、第491條、第509條、第300條等規定，擇一求為命被上訴人給付1530萬8889元本息之判決。

二、被上訴人抗辯：自104年1月1日起上訴人與三期承商皆於系爭場區內施工，伊未實際管領系爭場區，三期污損確認會勘是為了釐清上訴人與三期承商就污損之責任認定，而專管單位僅協助會議進行，並非主導。伊僅要求上訴人符合系爭契約之約定，兩造間並無就系爭契約為變更或追加之情形。又系爭工程受污損部分係第二階段工區範圍內，上訴人清潔修繕，係履行其本於契約應完成之義務。否認上訴人受有如附表所示之損害及實際支出，且上訴人已與三期承商協調決議按比例分攤。被上訴人並無變更契約追加如附表所示之工作，亦無指示不當或承擔三期承商債務之情形，上訴人請求為無理由。

三、參加人則以：104年6月1日至105年3月26日期間，系爭場區係由上訴人與三期承商同時施作，否認污損係三期承商施工所造成，亦否認被上訴人或專管單位曾指示或建議上訴人為超出系爭契約範圍之工作，系爭契約並無擬制變更設計之情形。

四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1530萬8889元，及其中1338萬9998元自105年9月14日起，其餘191萬8891元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

五、兩造不爭執事項（原審卷四271頁反面）：

（一）兩造於98年11月17日簽訂系爭契約，由上訴人承攬被上訴人主辦之系爭工程。被上訴人另於100年間，與台大丰公司、金樹公司簽訂採購契約書，由台大丰公司與金樹公司聯合承攬第三期工程。

（二）系爭工程第一階段於104年5月31日竣工、105年1月15日驗收合格；第二階段於105年4月1日竣工、105年7月27日驗收合格。

（三）被上訴人於105年6月22日召開三期污損確認會勘，就系爭工程受污損部分請上訴人於正驗複驗前改善完成。有爭議部分，請各期廠商逐項提具事證（含工程、區域範圍、數量）及修繕所費之人、機、料、金。

（四）上訴人前請求金樹公司給付其使用上訴人提供臨時水電之費用，經臺灣苗栗地方法院104年度訴字第334號判決金樹公司應給付上訴人539萬9793元本息，而駁回上訴人其餘請求。金樹公司不服，提起上訴，經本院105年度建上字第56號判決駁回上訴（嗣經最高法院108年度台上字第2177號駁回上訴確定）。本件上訴人之請求已排除前述金樹公司應給付之臨時水電費用，就此部分並無重複起訴。

六、得心證之理由

（一）上訴人主張其承攬系爭工程，分二階段施工，第一階段於104年5月31日竣工，惟三期承商於後續施作期間，造成系爭工程第一階段已竣工之大、中劇院等部分工作遭到污損等情，業據提出工程結算驗收證明書、工期計算總表為證（原審卷三37、80-82頁），並有①上訴人104年7月28日發給臺中市政府建設局（下稱建設局）之函文及照片，表示三期承商未依規定使用阻隔火源之措施，致大劇院5樓操控便道已完成施工項目破壞，化妝室遭施工人員污染，周邊髒亂不堪，恐造成管路堵塞，已完成裝修面材工程，牆面污染，需重新搭架清潔及噴漆（原審卷一61-63頁）。②建設局104年8月5日回覆上訴人之函文，請其確認釐清三期承商責任，並要求三期承商儘速復原（原審卷一66頁）。③監造單位104年8月11日發給三期承商之催辦函，表示三期承商施工時未依契約、施工規範、施工慣例等相關規定辦理，致破壞二期工程相關設施，於大、中劇院鋼構部位開孔，涉及結構安全，經多次催辦限期改善，迄今仍未改善（原審卷三000頁）。④專管單位104年8月25日發給建設局之陳報檢討及究責辦理情形函，表示上訴人於103年11月14日起配合臺中市政府文化局辦理展演及落成活動至103年12月31日止，上訴人所提三期污損範圍，其中大劇院及小劇場於當時已確實完成細部清潔，中劇場則完成初步清潔，三期承商於上開所述區域確有進行施作，應負起相關維護管理責任。上訴人所提污損區域為三期承商施工所造成，相關修復責任及費用應由三期承商承擔（原審卷三000頁、000頁）等，可資參照，堪信為真實。

（二）按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔，民法第508條第1項定有明文。上訴人所施作之系爭工程第一階段工作既係因後續三期承商施工所致，該非可歸責於兩造之事由，於定作人即被上訴人受領前損壞，依民法508條第1項前段規定，其危險原則上應由承攬人即上訴人負擔。本件應審酌者，在於上訴人主張被上訴人有變更契約追加如附表所示工作、指示不當、先行使用造成損壞、債務承擔等情形，依系爭契約第5條第1項、第8條第1項、第11條第7項、第22條第3項，及民法第490條、第491條、第509條、第300條等規定，請求被上訴人給付附表項次一至十七之費用（各項次請求權基礎詳本院卷○000-000頁），有無理由，以下分敘之（上訴人於本院已表明不再主張依誠信原則請求，本院卷三000頁）。

（三）上訴人主張被上訴人承擔三期承商之債務，依民法第300條規定，請求附表項次一至十之費用，為無理由：

1、按民法第300條規定：第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人。由上開規定可知，債務承擔契約係以第三人與債權人為當事人，必須第三人與債權人互相表示意思一致，其契約始為成立。

2、上訴人雖主張104年10月18日污損爭議釐清協商會議中，建設局表示「若由二期主導且三期無法支付時，本局可協助就三期估驗款計價分別開立支票供三期轉付二期」，而承擔三期承商之債務云云（本院卷二478頁），然此為被上訴人所否認。經查，被上訴人係因上訴人反映與三期承商重疊工區，已完成工項遭污染或損壞，提請協調處理。經專管單位多次協調，均遭三期工程共同承攬成員發文反對，致使協調無效，經建設局要求三期承商務必推派具授權代表人員，參加該局主持之104年10月18日污損爭議釐清協商會議。該次會議決議㈠「大劇院污損分攤方式」：①104年9月份上旬因應金質獎清潔費用，由二、三期以1：1方式分攤。②觀眾席部分（防火幕前），無破損問題，僅有清潔問題，二期表示後續尚有階梯螢光條及地毯工項，請三期樂池區施工完成後清潔交予二期，清潔費用由二、三期以1：9方式分攤。③舞台區部分（防火幕後），破損部分，若有屬二期造成，請三期提供佐證照片，剩餘部分再扣除屬103年11月至12月分段查驗之缺失後，皆屬三期責任，請三期自行復原或委託二期復原；清潔部分，請三期施工完成清潔後交予二期，二、三期以2：8方式分攤。決議㈡「中劇院污損分攤方式」：因三期表示尚未釐清整體內容，定於104年10月22日13：30會勘確認，請二、三期會同參與。決議㈢「小劇場污損分攤方式」：無破損問題，僅有清潔問題，請三期施工完成清潔後交予二期，清潔費用二、三期以2：8方式分攤。決議㈣三座劇場污染清潔及破損修復由何人主導，請二、三期會商研議併於104年10月22日13：30會勘時回報確認。若由三期主導，完成後請二期付款予三期；若由二期主導且三期無法支付時，本局可協助就三期估驗款計價分別開立支票供三期轉付二期，有該次會議紀錄可憑（原審卷三000頁反面、000頁）。依上開決議，關於大劇院、中劇院、小劇場之污染清潔費用及破損修復費用，除尚待會勘確認之部分外，上訴人已與三期承商達成比例分攤之共識。而建設局於該次會議中所稱若清潔修復由上訴人主導，其可協助就三期估驗計價分別開立支票「供三期轉付二期」等語，旨在說明待第三期工程估驗計價後，其針對估驗款可分別開立不同面額之支票予三期承商，供三期承商自行轉交上訴人，以支付三期承商應分攤之清潔修復費用。觀諸決議內容，被上訴人僅表示可將原應付給三期承商之工程估驗款，以開立支票之方式，由三期承商自行轉交上訴人以支付應分攤之清潔修復費用，被上訴人並無表示其承擔三期承商應分攤費用之意。被上訴人既未曾表示承擔三期承商債務之意思，兩造間自無從就被上訴人承擔三期承商債務達成意思表示合致成立債務承擔契約，是上訴人依民法第300條規定，請求被上訴人給付附表項次一至十之費用，洵屬無據，不應允許。

（四）上訴人主張被上訴人變更契約追加工作，依系爭契約第5條第1項、第8條第1項、第22條第3 項，及民法第490條、第491條規定，請求附表項次一至十七之費用，為無理由：

1、系爭契約第5條第1項約定：「契約價金之給付，為下列方式：依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已明訂不適用比例增減條件者，不在此限」；第8條第1項約定：「以新臺幣報價之項目，除招標文件另有規定外，應含營業稅。由自然人投標者，不含營業稅」；第22條第3項約定：「機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應。其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用」（原審卷一29-45頁）。

2、上訴人主張被上訴人變更契約追加如附表所示工作，無非係以：①105年6月14日後續請款協調會議決議「有關劇院污損且經三期承商否認部分所生分攤部分，因二、三期承商未達成分攤費用比例之合意，爰請二期承商依契約規定先行修繕於驗收合格後交付機關，後續續予協調或由二期承商循訴訟方式辦理」（原審卷一68頁反面）。②105年6月15日第二階段竣工正驗（缺失改善）紀錄單附註「屬三期施工破壞之爭議項目，經驗收會議決議，仍由二期負責改善」（原審卷四180、181頁）。③105年6月22日三期污損確認會勘紀錄及會議決議「本次會勘屬三期污損承認部分為2項，其餘15項將列為二、三期爭議項目處理，該15項污損爭議缺失，請二期承商於正驗複驗前改善完成」（原審卷一50頁），為其依據。惟查，依系爭契約第22條第5項前段「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效」之約定，系爭契約內容變更應屬約定要式行為。本件兩造並未就上訴人所陳變更之工作即附表項次一至十七以書面簽署任何有關契約修改文件，此為上訴人所不爭執，自難認兩造間就此部分有何變更工作成立承攬契約之合意，是上訴人主張被上訴人變更契約，指示其完成附表項次一至十七之額外工作云云，即非有據。又105年6月14日後續請款協調會議決議已明確記載有關系爭工程初驗缺失改善涉三期污損且經三期承商確認部分，請三期承商於正驗前改善完成；有關劇院污損且經三期承商否認部分，因上訴人與三期承商未達成分攤費用比例之合意，故請上訴人依契約先行修繕於驗收合格後交付被上訴人，後續再續與三期承商協調或循訴訟方式向三期承商請求，足見被上訴人乃針對上訴人已施作完成經初驗有缺失部分，通知上訴人進行改善，俾驗收合格交付被上訴人，而非變更契約指示上訴人完成契約外工作。另105年6月22日三期污損確認會勘，係由專管單位主辦，參加者有監造單位及上訴人、三期承商，被上訴人並未參與，依系爭契約第12條第2項、第3項約定，監造單位僅對廠商之工程技術、工法、圖說指示與監督行為效力同被上訴人，其與專管單位均不具有代理被上訴人為契約變更意思表示之授權。被上訴人既未參與該次會勘，自無於該次會勘中為變更契約之意思表示進而指示上訴人完成契約範圍外工作之可能，上訴人此部分主張，亦非有據。

3、上訴人雖又援引系爭契約第22條第3項約定，主張被上訴人於辦理契約變更前即要求上訴人先行施作，嗣未辦理契約變更，應補償上訴人因此所增加之費用云云。然系爭契約第22條第1項、第2項約定：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件」、「廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約」。依系爭契約第22條第1項、第2項、第3項綜合觀之，該條第3項仍以被上訴人通知上訴人變更契約為前提，方有其適用。本件被上訴人並未通知上訴人變更契約或指示上訴人完成附表一至十七之工作，業如前述，是上訴人依系爭契約第22條第3項約定，請求上訴人給付附表一至十七之費用，難認有據。

4、況上訴人與三期承商因施工區域重疊，三期承商現場管理未確實要求工班，造成上訴人已完成第一階段工作遭污損衍生之清潔及修繕費用爭議，曾於104年11月18日、12月18日、12月23日、12月25日、105年1月14日舉行多次費用協調會議（原審卷三193、141頁、卷四10頁、卷一47頁、卷三56頁反面、57頁）。其中104年12月18日、105年1月14日費用協調會議之協調結果為有關上訴人提供三期工務所建置費用，經雙方確認費用為9萬6639元，該項費用三期承商同意支付（即附表項次三）；有關104年1月至8月生活區環境清潔費用35萬2800元，雙方各負擔50％（即附表項次五）；有關103年11月至104年5月工程垃圾清潔費用128萬844元，以2：1方式分攤，上訴人負擔85萬3890元，三期承商負擔42萬6954元（即附表項次六）；有關104年6月、7月工程垃圾清潔費用34710元，三期承商同意支付2000元（即附表項次七）；有關104年7月代付油漆點工費用7000元，三期承商原則同意支付（即附表項次八）；有關104年8月滅鼠費用27萬元，三期承商同意分攤13萬5000元（即附表項次九）；有關104年8月31日金質獎評審委員現勘，大劇院座席區清潔費用75萬6200元，以1：1之比例分攤（即附表項次四）；有關電梯申請費用（即附表項次十），三期承商共同承認103年11月至104年8月使用電梯之時數無誤，但對於應付費用尚無共識（原審卷○000-000頁、56頁反面、57頁）。上訴人事後亦於105年9月12日發函建設局，提出總價1880萬8191元之大、中劇院修繕、復原及清潔報價單（該報價單項次三即為前述兩造不爭執事項㈣之臨時水電費539萬9793元），該報價單上有多項備註業與三期承商協調會決議或經三期承商簽認，建請該局召開聯審會議協調，釐清各項目之責任歸屬及清潔分攤比例（原審卷一00-00頁），益見上訴人主觀上亦認知如附表所示之工作，並非被上訴人變更契約所新增，否則豈有請求被上訴人召開聯審會議釐清責任，並同意與三期承商按比例分攤之理。

5、綜據前述，被上訴人並無變更契約或指示上訴人完成如附表所示之工作，上訴人依系爭契約第5條第1項、第8條第1項、第22條第3項，及民法第490條、第491條規定，請求附表項次一至十七之費用，洵屬無據，不應准許。

（五）上訴人所主張之污損並非發生於被上訴人先行使用期間，其依系爭契約第11條第7項約定，請求附表項次一、二、十之費用，為無理由：

1、系爭契約第11條第7項約定：「履約標的未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括機關供給及廠商自備者，均由廠商負責保管。如有損壞缺少，概由廠商負責賠償。其經機關驗收付款者，所有權屬機關，禁止轉讓、抵押或任意更換、拆換（第1款）。工程未經驗收前，機關因需要使用時，廠商不得拒絕。但應由雙方會同使用單位協商認定權利與義務。使用期間因非可歸責於廠商之事由，致遺失或損壞者，應由機關負責（第2款）」。依上開約定，系爭工程未驗收前，若被上訴人有先行使用之需要，就使用期間因非可歸責於上訴人之事由所生之遺失或損壞時，應由被上訴人負責。

2、經查，上訴人因被上訴人要求，於103年11月1日起至104年1月1日止，將系爭工程一樓室內空間、大劇院及其附屬空間交由被上訴人使用一節，為兩造所不爭執（原審卷四271頁），且有上訴人103年11月12日函、103 年12月30日中國時報電子報報導臺中國家歌劇院自104年元旦起閉館繼續施工可參（原審卷三38-45頁），可見被上訴人於系爭工程驗收前，先行使用之期間為103年11月1日至103年12月31日。而上訴人自陳污損均係發生於000年0月00日第一階段竣工之後（本院卷二476頁），顯非被上訴人前揭使用期間所造成，是上訴人依系爭契約第11條第7項約定，請求被上訴人給付附表項次一、二、十之費用，非屬有據。

（六）被上訴人並無指示不當之情形，上訴人主張依民法第509條規定，請求附表項次一、二之費用，為無理由：　1、按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償，民法第509 條定有明文。依該規定，承攬人得請求定作人給付其已服勞務之報酬，須具備定作人所供給之材料有瑕疵或指示不適當，致工作毀損、滅失、或不能完成，且兩者間有因果關係，及承攬人於事先已及時將材料之瑕疵或指示不當情形通知定作人為要件。且必須工作毀損、滅失或不能完成，皆由於定作人所供給材料有瑕疵或因其指示不適當所致，若非僅肇因於定作人所供給材料有瑕疵或其指示不適當，則無民法第509條規定之適用。

2、上訴人雖主張因被上訴人指示不當，將系爭工程分成二階段完工，並與三期承商施工區域重疊，致其已竣工之第一階段工作遭三期承商污損云云。惟系爭契約第11條第6項第1款已約定：「與契約工程有關之其他工程，經機關交由其他廠商承包時，廠商有與其他廠商互相協調配合之義務，以使該等工作得以順利進行，因工作不能協調配合，致生錯誤、延誤工期或意外事故，其可歸責於廠商者，由廠商負責並賠償」。上訴人依該約定，本即有與三期承商互相協調配合施工之義務，此為上訴人訂立系爭契約時所明知，難謂被上訴人有何指示不適當之情形。縱認被上訴人指示不當，然上訴人所主張之污損乃肇因於三期承商施工時未依契約、施工規範、施工慣例等相關規定辦理，致破壞上訴人已竣工之第一階段工作，業如前述，該工作之損壞既非僅肇因於上訴人指示不適當，參諸前揭說明，自無民法第509條規定之適用。且上訴人雖主張其事先業於104年7月10日、7月28日發函通知被上訴人指示不適當（本院卷二291頁）。然該2份函文係上訴人發函建設局，說明其將部分區域移交三期承商進行後續施工後，其已施作完成之工作遭三期承商破壞，影響竣工期程，請建設局嚴格要求三期承商改善及修復（原審卷一61頁，本院卷一335頁），均未提及被上訴人有何指示不適當之情事。上訴人既未及時將指示不當情形通知被上訴人，即與民法第509條要件有間，上訴人此部分請求，亦非有據。

七、綜上所述，上訴人依系爭契約及民法第490條、第491條、第509條、第300條規定，請求被上訴人給付1530萬8889元，及其中1338萬9998元自105年9月14日起，其餘191萬8891元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。