臺灣高等法院 臺中分院94年度重上國字第6號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 94年度重上國字第6號

上訴人

乙○○

被上訴人

南投縣埔里地政事務所

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

林根煌 律師

上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國94年10月06日臺灣南投地方法院94年度重國字第01號第一審判決提起上訴，本院於95年5月2日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實

一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）731 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國（下同）94年6月3日起起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：

㈠按：「依法行政原則」是法治國家之行政機關為任何行政行為時之重要基本原則之一，依法行政原則不止是限制行政機關不得姿意妄為，更是讓一般民眾得以有所依據以及預測、判斷行政機關行政行為之正確與否。因此，行政機關對於法律或命令已有明文規定之事項，如果不予遵守而任意作為的話，則行政機關之該一行政行為即應被判定為違背依法行政原則。本件之系爭情形，於相關法令中，均無可由被上訴人逕為塗銷系爭抵押權登記之權限，被上訴人顯有違背依法行政原則。

㈡依據88年06月29日修正發布之土地登記規則第35條規定，關於可免提出同規則第34條第3 款必備文件（尤其是他項權利證明書正本）者，並無得由抵押權設定義務人（在本件即為申請人林江素蘭）提出因保管不慎而遺失他項權利證明書正本之切結書之方式，而來取代申請人應提出他項權利證明書正本義務之規定（參原審卷第65頁至第70頁）。

㈢若依90年9月14日修正發布之土地登記規則第67條第2款規定，於申請人未能提出他項權利證明書正本時，則申請人必須「檢附他項權利人（在本件即為上訴人）之切結書」或「檢附他項權利人（在本件即為上訴人）出具已交付權利書狀予申請人之證明文件，並經申請人檢附未能提出之「切結書」，主管機關（被上訴人）始得依法讓申請人免除其提出他項權利證明書正本之義務（參原審卷第71頁至第77頁）。

㈣本件申請人林江素蘭既並未持有他項權利證明書正本，亦未提出他項權利人（即上訴人）出具先前已交付他項權利證明書正本予其收執之證明文件，被上訴人之承辦人員竟憑申請人林江素蘭提出遺失他項權利證明書正本之切結書，取代他項權利證明書正本，即率為核准塗銷抵押權登記，於法自屬有違，顯有故意（或過失）違背法令。

㈤參諸被上訴人當時之代表人張玉姬於南投地檢署偵訊時供稱：「（問：依規定未補正他項權利證明，是否可由債務人填寫切結書後即可辦理塗銷登記？）答：依現行法令是不可以，除非有他項權利人提出切結書，而本件是沒有他項權利人提出切結書：：：」（參原審卷第17頁）亦足佐證。

㈥又地政機關於辦理抵押權塗銷登記業務時，並無「認定系爭抵押債權是否業經清償而消滅」之權限，被上訴人只能依據相關法律或命令規定之各項要件「核准或核駁」申請人提出之申請「是否符合」相關法律或命令規定之各項要件之權限。原審認為被上訴人之承辦人員可以在申請人林江素蘭所提必備文件中尚有欠缺之情形下（即欠缺他項權利證明書正本，或他項權利人出具已交付他項權利證書予申請人之證明文件），逕自認定系爭抵押債權業經清償而消滅，即逕為塗銷系爭抵押權登記，自屬於法不合。

二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如為不利於被上訴人之判決時，願供擔保免予假執行。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：

㈠訴外人林江素蘭所有坐落南投縣埔里鎮○里段○○○段37、38地號建地及其地上建物門牌南投縣埔里鎮○○路43號本國式RC加強磚造二層樓房於85年1月5日提供予上訴人設定1500萬元之抵押權登記，並約定清償日期為86年12月29日，有該土地登記簿謄本及建築改良物登記簿謄本載明附卷可稽。因林江素蘭已向上訴人清償該抵押債務，而執有上訴人所出具之抵押權債務清償證明書及上訴人之印鑑證明、身分證影本，並於89年6月8日申請塗銷抵押權登記，被上訴人核准其登記，自無違誤。

㈡上訴人請求賠償731萬元，無非依據國家賠償法第2條規定，必須公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利時，國家始應負損害賠償責任。上訴人對於訴外人林江素蘭所有土地及建物設定之系爭抵押權登記，抵押債務人既已全部清償，經上訴人出具抵押權債務清償証明書給予林江素蘭，並交付印鑑證明、身分證影本予林江素蘭收執，供其申請塗銷抵押權登記之用。該抵押權債務清償証明書記載「查埔里地政事務所85年1月5日收件85埔登字第000137號抵押權債權額1500萬元業已全部清償，茲同意即向地政機關辦理後開不動產標示抵押權塗銷登記，特立本債務清償證明書屬實」，並經上訴人簽名，且蓋印鑑章，而上訴人又交付印鑑證明及身分證影本給予收執，則抵押債務人林江素蘭依土地登記規則第145 條規定申請塗銷抵押權登記，並無不合。

㈢抵押債務人林江素蘭係以他項權利證明書遺失致無法提出為由，並立具切結書給被上訴人。因此被上訴人乃依據上訴人所出具之抵押權債務清償證明書、上訴人之印鑑証明及身分證影本、抵押債務人林江素蘭之切結書予以塗銷抵押權登記，符合上訴人所立抵押權債務清償証明書記載「茲同意即向地政機關辦理後開不動產標示抵押權塗銷登記」之意旨，足見被上訴人塗銷該抵押權登記，顯無故意或過失不法侵害上訴人權利可言，從而上訴人請求被上訴人賠償731 萬元及其利息，為無理由。至於上訴人認為林旗煙、林江素蘭夫妻有共同偽造文書使公務員登載不實之行為，惟被上訴人並不知上訴人與林旗煙、林江素蘭夫妻間債權債務之實際情形，因此不能徒憑該林旗煙、林江素蘭之偽造文書行為，業經判決罪刑，即遽為被上訴人有故意或過失不法侵害上訴人權利之認定。

㈣再訴外人林江素蘭立具切結書給被上訴人陳明該他項權利証明書遺失之原因事實，依88年06月29日修正公布施行之土地登記規則第133 條規定「他項權利塗銷登記，得由他項權利人，原設定人或其他利害關係人提出第34條所列文件，單獨申請之」。因此原設定人林江素蘭依當時之土地登記規則第133 條規定，於89年6月8日申請塗銷坐落南投縣埔里鎮○里段○○○段37、38地號建地及其地上建物門牌南投縣埔里鎮○○路43號本國式RC加強磚造二層樓房所設定1500萬元之抵押權登記，並依當時之土地登記規則第34條規定提出登記申請書、登記原因証明文件（上訴人出具之抵押權債務清償証明書及上訴人之印鑑証明書、身分証影本）、申請人身分証明（身分証影本），雖他項權利証明書因遺失而無法提出，惟經申請人立具切結書陳明遺失之原因事實，以資替代，應屬合乎規定。

㈤關於他項權利證明書因遺失而無法提出，由抵押債務人立具切結書陳明遺失之原因事實後，申請塗銷抵押權登記，經被上訴人審核准予塗銷抵押權登記之情形，亦有前例可循，即此項案例，即：①抵押權人台灣銀行與抵押債務人王漢臣就債務人王漢臣所有坐落南投縣埔里鎮○○○段82-38地號建地及其地上建物門牌南投縣埔里鎮愛蘭五巷21號本國式加強磚造二層樓房於69年11月24日設定20萬元之抵押權登記，嗣抵押債務人於88年間清償該抵押債務，並經抵押權人台灣銀行交付抵押權塗銷同意書及他項權利證明書給抵押債務人王漢臣後，抵押債務人因遺失他項權利證明書，乃立具切結書，以替代該他項權利證明書，並經被上訴人准予塗銷該抵押權登記，有王漢臣之土地登記申請書、切結書等及土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本附存原審卷可證。②抵押權人南投縣國姓鄉農會、抵押債務人張錦順（嗣由張存仁繼承）曾就坐落南投縣國姓鄉○○段598-2、604、606-3地號旱地抵押借款設定抵押權登記，嗣張存仁於89年1月7日清償該抵押債務後，由抵押權人南投縣國姓鄉農會出具債務清償證明書並交付他項權利證明書後，因抵押債務人張存仁遺失他項權利證明書，乃立具切結書申請塗銷登記，被上訴人亦准予塗銷，有張存仁之土地登記申請書、債務清償證明書、切結書、土地登記簿謄本附存原審卷可稽。因此本件由抵押債務人林江素蘭立具切結書陳明他項權利証明書遺失，並申請塗銷抵押權登記，被上訴人核准其登記，應無不合。

㈥又賠償請求權自請求人知有損害原因時起因二年間不行使而消滅，國家賠償法第8條第1項定有明文，本件上訴人於91年03月15日申請土地登記謄本時，即發現上開抵押權登記已遭塗銷，此有原審法院93年度易字第365 號刑事判決事實欄所載可參，由此可見上訴人於91年03月15日即知悉該抵押權登記已遭塗銷而發生損害，惟上訴人迄至94年05月26日始提起本件訴訟，請求被上訴人賠償損害，已逾時二年，其請求權已罹於時效消滅而不得請求。

理由

一、上訴人主張：坐落南投縣埔里鎮○里段○○○段37、38地號土地及其上建號247建物（門牌號碼：南投縣埔里鎮○○路43號）為訴外人林江素蘭所有，因擔保其女林秀莉及女婿連竹山向上訴人借款800萬元，而設定抵押債權1500萬元第3順位抵押權予上訴人，於85年01月15日完成抵押權登記，並由上訴人取得抵押權之「他項權利證明書」。嗣於91年間上訴人之代書友人告知該系爭抵押權設定好像已被塗銷，經查詢始發現該抵押權已於89年6月8日由訴外人林江素蘭及其配偶林旗煙串同提出變造之抵押權債務清償證明書，並以林江素蘭名義出具他項權利證明書遺失之切結書，於89年06月12日以「清償」為原因辦理塗銷登記。然實際上上訴人尚餘731萬元債權未受清償，且僅曾交付空白之抵押權清償證明書予林江素蘭夫婦，嗣上訴人對林旗煙、林江素蘭提出刑事告訴，經本院94年度上訴字第89號審理判決，依共同行使偽造私文書罪，判處林旗煙有期徒刑6月、林江素蘭有期徒刑5月在案。在上開刑事案件偵查中（臺灣南投地方法院檢察署93年度偵續字第3號），檢察官於93年5月20日傳訊上訴人、被上訴人之法定代理人及當時之承辦人員向月明時，上訴人始知悉被上訴人之承辦人員受理本件系爭抵押權之塗銷登記，有下列嚴重疏失：即依據88年06月29日修正發布之土地登記規則第133、34、35條規定，雖得由抵押債務人林江素蘭單獨申請塗銷系爭抵押權塗銷登記，惟林江素蘭並未檢具他項權利證明書正本，或由「他項權利人」出具切結書，或出具表示已交付他項權利證明書予抵押債務人之書面文件，不得僅由抵押債務人單獨出具他項權利證明書遺失之切結書，即逕為塗銷該抵押權登記。詎被上訴人之承辦人員竟違反上揭法律規定，在未有抵押權人出具表示已交付他項權利證明書予抵押債務人之書面文件之情形下，僅憑抵押債務人出具他項權利證明書遺失之切結書，即逕予准許塗銷。以致上訴人未受清償之債權，無法行使抵押權以受償，被上訴人顯有過失，應負損害賠償責任。因被上訴人拒絕賠償，乃依國家賠償法第2條之規定提起本訴，請求判命被上訴人應賠償上訴人因抵押權被塗銷而無法受償之債權損失等語。

二、被上訴人則以：本件抵押債務人林江素蘭於89年6月8日申請塗銷系爭抵押權，係以其已向上訴人清償該抵押債務，並依當時（88年6月29日修正公布施行）之土地登記規則第133、34條規定，提出登記申請書、登記原因證明文件（上訴人出具之抵押權債務清償明書、上訴人之印鑑證明書、身分證影本）、申請人身分證明（身分証影本），雖申請人主張他項權利証明書因遺失而無法提出，惟經申請人已依當時之土地登記規則第67條第2 項規定，立具切結書陳明遺失之原因事實以資替代，且他項權利證明書並非辦理塗銷抵押權登記之必要條件，故被上訴人准許塗銷，並無故意或過失。又上訴人出具之上開抵押權債務清償證明書既記載「查埔里地政事務所85年1月5日收件，85埔登字第000137號抵押權債權額1500萬元業已全部清償，茲同意即向地政機關辦理後開不動產標示抵押權塗銷登記，特立本債務清償證明書屬實」，並經上訴人簽名及蓋印鑑章，足證他項權利證明書亦已交付給義務人，上訴人同意抵押債務人林江素蘭向地政機關辦理塗銷系爭抵押權登記。因此抵押債務人林江素蘭依土地登記規則第145條規定申請塗銷系爭抵押權登記，並無不合。至於上訴人與林旗煙、林江素蘭夫妻間債權債務之實際情形為何？林旗煙、林江素蘭夫妻有共同偽造文書使公務員登載不實之行為，被上訴人均並不知情，不能徒憑林旗煙、林江素蘭之偽造文書行為業經判決罪刑，即推認被上訴人有故意或過失不法侵害上訴人之權利。被上訴人並無故意或過失不法侵害上訴人權利之行為，因此上訴人請求被上訴人賠償其損害，顯無理由。再退步言，縱使被上訴人之承辦人確有故意或過失，上訴人於91年03月15日申請土地登記謄本時，即發現系爭抵押權登記已遭塗銷，可見上訴人於91年03月15日即知悉系爭抵押權登記已遭受塗銷而發生損害，惟上訴人迄至94年5月26日始提起本件訴訟請求被上訴人賠償損害，顯已逾2年之請求權時效，依國家賠償法第8條第1項之規定，上訴人之請求權也早已消滅，不得再請求賠償等語，資為抗辯。

三、兩造前述主張及抗辯，對於上訴人主張坐落南投縣埔里鎮○里段○○○段37、38地號土地及其上建號247 建物（門牌號碼：南投縣埔里鎮○○路43號）為訴外人林江素蘭所有，因擔保其女林秀莉及女婿連竹山向上訴人借款800 萬元，而設定抵押債權1500萬元第3順位抵押權予上訴人，於85年1月15日完成抵押權登記，並由上訴人取得抵押權之「他項權利證明書」。而上訴人曾交付抵押權清償證明書及印鑑證明予林旗煙及林江素蘭夫婦，上訴人已在該抵押權清償證明書上簽名並蓋印鑑章，惟未押寫日期。嗣由抵押債務人林江素蘭及其配偶林旗煙於89年6月8日共同提出經偽造押寫日期之「抵押權債務清償證明書」，並以林江素蘭名義出具之他項權利證明書遺失之「切結書」，而以清償為原因申請塗銷系爭抵押權登記，被上訴人於89年06月12日完成塗銷登記。林旗煙及林江素蘭夫婦業經本院94年度上訴字第89號刑事判決依共同行使偽造私文書罪，分別判處有期徒刑6月、5月確定。林江素蘭申請塗銷登記之文件中並未附具抵押權設定登記時，由地政機關核發予上訴人之他項權利證明書，亦未由上訴人出具他項權利證明書遺失之切結書或表示已交付他項權利證明書予抵押債務人之書面文件。上開刑事案件偵查中（臺灣南投地方法院檢察署93年度偵續字第3號），檢察官於93年5月10日首次傳訊被上訴人之法定代理人，於93年5 月20日首次傳訊當時之承辦人向月明，就本件系爭抵押權塗銷過程陳述說明等情，雙方均未有爭執。惟被上訴人否認其受理本件系爭抵押權之塗銷有故意或過失，而以前情抗辯。

四、按國家賠償之賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅。而所謂「知有損害」，須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實，國家賠償法第8條第1項前段、國家賠償法施行細則第3條之1分別定有明文。本件上訴人雖於91年03月15日申請系爭土地登記簿謄本，因而知悉系爭抵押權已遭塗銷之事實，但該塗銷程序並非由上訴人提出申請，且在被上訴人受理塗銷過程中，始終未曾通知上訴人，上訴人對於被上訴人之承辦人員於受理塗銷過程中是否有「於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民權利」之情事，自無從僅由土地登記簿謄本上之記載而得知，是被上訴人抗辯上訴人於91年03月15日申請系爭土地登記簿謄本時，即知本件國家賠償之原因，尚無足採。上訴人主張在檢察官承辦林旗煙、林江素蘭夫婦涉嫌偽造文書案件，於93年5月10日傳訊被上訴人當時法定代理人張玉姬、93年5月20日傳訊承辦人向月明，就本件系爭抵押權塗銷過程陳述說明時，始得知被上訴人受理系爭抵押權之塗銷，有本件國家賠償責任之原因，即非全然無據。查被上訴人當時之法定代理人張玉姬於檢察官問：依規定未補正他項權利證明，是否可由債務人填寫切結書後，即可辦理塗銷登記時，答稱：「依現行法令是不可以，除非有他項權利人提出切結書，而本件是沒有他項權利人提出切結書」；另承辦人向月明對於檢察官問：申請人未提出他項權利證明書，有無檢附他項權利人出具已交付之書面文件時，亦答稱：「沒有」。可知本件申請塗銷程序未檢附他項權利證明書正本，或由「他項權利人」出具切結書，或出具表示已交付他項權利證明書予抵押債務人之書面文件，不得僅由抵押債務人單獨出具他項權利證明書遺失之切結書，即逕為塗銷該抵押權登記，而被上訴人之承辦人員竟在未有抵押權人出具表示已交付他項權利證明書予抵押債務人之書面文件之情形下，僅憑抵押債務人出具他項權利證明書遺失之切結書，即逕予准許塗銷之事實，上訴人係於93年05月20日與向月明同時出庭時始得知，因而上訴人主張本件請求權時效應自93年05月20日起算，上訴人於94年05月26日提起本件訴訟，其請求權尚未罹於時效，自屬可採。

五、按土地他項權利證明書，因滅失請求補給時，應敘明滅失原因，檢附有關證明文件，經地政關公告三十日，公告期滿無人就該滅失事實提出異議後補給之（土地法第79條）；又依土地登記規則第34條規定，申請登記，應提出登記申請書、登記原因證明文件、已登記者其所有權狀或他項權利證明書、申請人身分證明、其他由中央地政機關規定應提出之證明文件；而他項權利塗銷登記，依同規則第133條前段規定，固得由他項權利人、原設定人或其他利害關係人提出第34條所列文件，單獨申請之。但仍應依規定檢附他項權利證明書正本，若由抵押債務人單獨申請塗銷抵押權登記，而未能檢具他項權利證明書正本時，則應由「他項權利人」出具切結書，或出具表示已交付他項權利證明書予抵押債務人之書面文件，並由抵押債務人出具他項權利證明書遺失之切結書，始得為塗銷抵押權登記。此觀被上訴人95年5月1日民事陳報狀所引據之內政部84年11月16日台84內地字第8415012號函示有關土地登記規則第35條、第155條之執行事宜，即明載：「抵押權因債務已清償而申請塗銷登記時，如抵押權人已交付他項權利證明書予申請人後遺失，得由申請人切結遺失事實，並檢附抵押權人出具表示已交付之書面文件辦理塗銷登記」。是以由抵押債務人單獨申請塗銷抵押權登記，而未能檢具他項權利證明書正本時，應由「他項權利人」出具切結書，或出具表示已交付他項權利證明書予抵押債務人之書面文件，始得由抵押債務人出具他項權利證明書遺失之切結書，以資替代。被上訴人受理本件抵押債務人林江素蘭申請申請塗銷系爭抵押權登記，自應依上述相關規定辦理，方足以保障因抵押權設定登記而取得由地政機關所核發他項權利證明書正本之抵押債權人。被上訴人雖謂：因抵押債務人林江素蘭已向上訴人清償系爭抵押債務，而執有上訴人所出具之抵押權債務清償證明書及上訴人之印鑑證明、身分證影本，且該抵押權債務清償証明書記載「查埔里地政事務所85年1月5日收件85埔登字第000137號抵押權債權額1500萬元業已全部清償，茲同意即向地政機關辦理後開不動產標示抵押權塗銷登記，特立本債務清償證明書屬實」，足證他項權利證明書亦已交付給抵押債務人，上訴人同意抵押債務人林江素蘭向地政機關辦理塗銷系爭抵押權登記云云。然上開抵押權債務清償証明書原本未押寫日期，係由林旗煙、林江素蘭夫妻偽造押寫日期後持以行使，詳如前述，此固為被上訴人所不知情，但抵押權之設定或塗銷，事涉抵押債權人及抵押債務人雙方權利義務至鉅，地政機關於抵押權設定登記後，核發予抵押債權人他項權利證明書正本，即為抵押債權人之權利證明文件，是以在未能檢具他項權利證明書而申請塗銷登記時，設有上述相關之規定，避免抵押債務人假藉他項權利證明書遺失，片面申請塗銷抵押權，逃避抵押債務之清償，如本件之情形即是。倘被上訴人承辦人員能依前述規定程序辦理，林江素蘭之犯罪即無法得逞，是以被上訴人承辦人員受理本件系爭抵押權之塗銷登記，不能謂無過失。參以前揭被上訴人當時之法定代理人張玉姬於檢察官問：依規定未補正他項權利證明，是否可由債務人填寫切結書後，即可辦理塗銷登記時，所答：「依現行法令是不可以，除非有他項權利人提出切結書，而本件是沒有他項權利人提出切結書」等情，更臻明確。而系爭抵押權上訴人尚餘731萬元債權未受清償，被上訴人准許塗銷系爭抵押權之登記，致上訴人未受清償之債權，無法行使抵押權以受償，則上訴人主張其因而受有系爭抵押權被塗銷而無法受償之債權損失，自屬有據。

六、綜上所述，本件上訴人依國家賠償法之規定，以被上訴人承辦人員受理本件系爭抵押權之塗銷登記時，有過失不法侵害其權利，國家應負損害賠償責任，而訴請判命被上訴人應賠償其因抵押權被塗銷而無法受償之債權損失731萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年6月3日起起至清償日止按年息百分之五計算之利息，應予准許。原審以抵押權之存否繫於抵押債權之存否，而非他項權利證明書之存否，認上訴人既將已簽名蓋章之清償證明書、印鑑證明、身分證影本交予申請人林江素蘭保管，而被上訴人亦無從查知申請人林江素蘭提出之上開文件是否有遭偽造、變造，故認定系爭抵押權業經清償，因而准許林江素蘭申請塗銷系爭抵押權之登記，並無過失之不法情事，而為上訴人敗訴之判決，即有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示，及依兩造請求酌定相當擔保金額併為准免假執行之宣告。

七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第78條，判決如主文。

民事第五庭審判長法　官　陳滿賢

Ｈ