臺灣高等法院 臺中分院98年度重勞上字第12號

• 裁判案由: 職業災害補償金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 12 月 29 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　98年度重勞上字第12號上　訴　人　乙○○
訴訟代理人　莊慶洲律師
複　代理人　丁○○
上　訴　人　益盛工程行
法定代理人　戊○○
被　上訴人　甲○○
特別代理人　丙○○
訴訟代理人　方文献律師
上列當事人間請求職業災害補償金等事件，上訴人對於中華民國98年8月14日臺灣臺中地方法院第一審判決（96年度勞訴字第106號）提起上訴，本院於98年12月15日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決主文第一項命上訴人乙○○給付被上訴人之金額超過新台幣陸佰參拾玖萬玖仟捌佰柒拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人乙○○負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人乙○○其餘上訴駁回。
上訴人益盛工程行之上訴駁回（原判決主文第二項判命給付之被告更正為上訴人益盛工程行）。
第一、二審關於命上訴人乙○○負擔訴訟費用部分，由上訴人乙○○負擔二分之一，餘由被上訴人負擔；上訴人益盛工程行上訴部分之第二審訴訟費用，由其自行負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，為民事訴訟法第40條第 3項所明定。是以合夥組織，如具備非法人團體之要件者，有當事人能力，得以合夥名義為當事人，而以其代表人為法定代理人（最高法院98年度台上字第1634號判決意旨參照）。查益盛工程行為合夥組織，統一編號為00000000，由合夥人戊○○、魏有成共同經營，對外負責人為戊○○，所在地位於台中市○區○○里○○路59巷11號，資本額為新台幣（下同）20萬元，登記營業項目包括景觀工程業、景觀室內設計業、室內裝潢業、木材批發業等情，經戊○○、魏有成、益盛工程行陳明（參見原審卷第221
、299頁、本院卷所附上訴狀），並有益盛工程行於本院提
出之台中市政府營利事業登記證、營業登記公示登記資料查詢明細等影本及被上訴人於原審提出之營利事業登記抄本（參見原審卷第60頁）可稽，是揆諸首開說明，益盛工程行自得為訴訟之當事人，而以其負責人戊○○為其法定代理人。次查被上訴人於原審所提各書狀之當事人欄之被告處，皆載為「益盛工程行即戊○○」，顯係以益盛工程行為主體，而誤以一般獨資商號為當事人之記載方式為記載，此觀被上訴人係起訴請求該被告給付雇主應付之職業災害補償金，而被上訴人係主張益盛工程行為其雇主（參見原審卷第297頁）
益明，是原審判決將該被告載為「戊○○即益盛工程行」應屬誤載，今該被告提起上訴並請求更正，被上訴人並同意更正，本院爰將該原審被告即上訴人更正記載為「益盛工程行」，並列其負責人戊○○為其法定代理人。又查觀諸該被告於原審所提各書狀之當事人欄皆載為「答辯人即被告益盛工程行、法代戊○○」、具狀人欄則載為「益盛工程行、法代魏有成」（參見原審卷第67、274頁），可知該被告顯係以
「益盛工程行」自居，而以戊○○為其法定代理人到庭應訴；而觀諸原審判決理由記載：「應負職業災害補償責任者為益盛工程行，益盛工程行既為合夥，本件合夥債務應由合夥財產先為清償，其經理人除對於債權人已為債務之承擔外，不負代償之義務」、「現原告既未向合夥財產請求清償，即無從知悉其合夥財產是否不足清償債務，更不知其不足金額如何，是顯難令被告魏有成、戊○○個人逕負連帶給付責任」（參見原審判決第21頁），可知原審顯亦係以「益盛工程行」為審理對象，是於原審應訴、經法院審理之對象即為被上訴人實際起訴請求之對象「益盛工程行」，原審並未有就原告請求之被告漏未判決、或就原告未請求之對象為判決、或未經合法通知該被告即為判決等之違誤，本院上開更正亦未變更該當事人之同一性，併予敘明。另被上訴人於原審追加益盛工程行之合夥人「魏有成」為被告（參見原審卷第
292 頁），原審判決逕自將之載為「魏有成即益盛工程行」，當亦屬誤載，併予指明。
乙、實體方面
壹、被上訴人主張：（一）原審被告羅秀筠（原名羅秀華）為上訴人益盛工程行之業務實際執行人，其以益盛工程行之名義與上訴人乙○○約定，由羅秀筠指派勞工即伊去為乙○○服勞務。上訴人乙○○對伊具指揮監督管理權限時，伊既係依其指示而為其工作，其自係伊勞工安全衛生法上之雇主。上訴人乙○○於民國（下同）95年4月7日，指揮伊在台中市○○○路537號，處理1樓後院加蓋廚房之屋頂鐵皮波浪板拆換工作時，明知雇主應防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害，本應設置安全措施，以預防危險發生，而依當時情形並無不能注意情事，竟疏未注意，而未在施作工程時設置安全措施，致伊在採光罩施工時自高處不慎跌落，受有頭部外傷併右顱骨骨折、兩側延遲性腦出血、左側硬腦膜下血腫、第1腰椎骨折、左側第7肋骨骨折等傷害。上訴人乙○○上開業務上之過失傷害人致重傷犯行，業經刑事法院判處其罪刑確定在案。伊於案發時年紀51歲，四肢健全，身體亦甚健康，卻因上訴人乙○○上開侵權行為，致行動能力嚴重喪失，毫無任何工作能力，日常生活不能自理，仍需他人照護，人生自此殘缺不全，而受有：⒈支出醫療費用231,599元
，⒉增加生活上需要，包括：⑴看護費用10,669,731元、⑵計程車資14,400元，⒊工作能力減損1,573,577元，⒋心中
苦痛實難形容，精神打擊莫可言喻，需以500萬元為慰撫，
合計為17,489,307元之損害，自得依民法第184條第1項前段、第2項，請求上訴人乙○○賠償。（二）伊之薪資係由上
訴人益盛工程行發給，原審被告羅秀筠係以益盛工程行之名義派遣伊去為乙○○工作，羅秀筠為益盛工程行之業務實際執行人，而原審被告魏有成為益盛工程行之合夥人，是益盛工程行、羅有成、羅秀筠均為伊勞動基準法（下稱勞基法）之雇主，伊為其等之派遣員工，上開伊在工作時間內工作時發生受傷情事，自屬職業災害之範圍，依勞基法第59條第1
項第1、2、3款規定，益盛工程行、羅秀筠、羅有成應負雇
主職災補償責任，共同給付伊1,959,599元，包括：⒈醫療
費用補償：231,599元。⒉工資補償：40個月之平均工資，
依最低工資17,280元計算為691,200元。⒊殘廢補償：依勞
保殘廢給付標準表第1項殘廢等級為1級，補償費給付標準為1800日，依最低工資17,280元計算為1,036,800元。（三）
伊否認對造有提供安全帽。伊事後雖又於97年11月間第二次摔傷，然，於第二次摔傷前，伊已因系爭事故之嚴重腦部傷害，生活自理及判斷事理之能力日漸退化而至無法為之，此有刑案一審96年10月22日審判筆錄可證，並經伊之特別代理人及自刑案偵查中即承辦此案之訴訟代理人陳述甚明，是該第二次摔傷就伊能力之欠缺應不生影響。再者，依行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院（下稱台中榮民總醫院）97年6月23日精神鑑定報告書，亦可見伊日常生活已
無法自理，須賴他人全日看護甚明；況且，無法自理生活為持續性狀態，上訴人乙○○既主張伊僅須半日看護，則何以不須全日看護？退步言之，伊因系爭事故而有暈眩之後遺症，時常站立不穩，始有第二次摔傷，是與系爭事故仍有因果關係等情，爰依上開規定提起本件訴訟，聲明求為：⑴上訴人乙○○應給付伊17,489,307元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑵上訴人益盛工程行、原審被告羅秀筠、魏有成應給付伊1,959,599元，及自起
訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑶前二項所命之給付，關於第一項伊損害賠償（工作能力減損）及第二項工資補償691,200元重複部份，如其中一被告已
為給付，其餘被告免其給付義務之判決（原審判決⑴上訴人乙○○應給付被上訴人13,548,169元本息，⑵上訴人益盛工程行應給付被上訴人1,959,599元本息，⑶前二項所命給付
，在922,799元(第一項之勞動能力減損、醫療費用損害與第二項之醫療費用補償、工資補償之給付)範圍內，如其中一
被告已為給付，其餘被告免其給付義務。並駁回被上訴人其餘之訴，未據被上訴人聲明不服，已告確定）（上訴人乙○○就其受敗訴中之超過4,478,438元部份提起上訴，其餘部
份未據聲明不服，亦已告確定）。
貳、上訴人乙○○則以：（一）伊僅係就上開修繕屋頂工務備料，修繕部分則交由益盛工程行承攬，由益盛工程行自行選派勞工，該選派非伊可決定，而被上訴人經益盛工程行選派上工之薪資亦係由益盛工程行支付。觀諸伊與被上訴人間並無勞動契約之訂立，其間工作關係不具有永久性；伊對被上訴人並無直接指揮及監督之權，有該權者為其派遣公司，伊亦未給付工資予被上訴人，而係給付予益盛工程行；被上訴人對伊並無勞務專屬性，亦無接受伊懲戒或制裁之義務等情，可知伊與被上訴人間並無勞雇關係之存在甚明。又伊並非系爭職業災害之專門從業人員，對被上訴人並無指揮監督之專業能力，故並非勞工安全衛生法上所稱之雇主，本件應依勞基法及勞工安全衛生法之規定對派遣勞工即被上訴人負責，對其負有勞工安全衛生教育訓練及提供勞工安全衛生相關防護設備之義務者，應係僱用被上訴人之益盛工程行，而非伊，伊自不應負擔雇主侵權行為損害賠償之責。（二）被上訴人自己有安全帽，伊亦提供安全帽予被上訴人，係被上訴人自己於事發時未戴上安全帽。退步言之，若認伊有過失責任，益盛工程行為被上訴人勞基法及勞工安全衛生法上之雇主，其對所僱用勞工未有完善教育訓練，亦未提供安全帽及安全掛勾並要求勞工依法配帶，自應負雇主侵權行為損害賠償之責；而被上訴人為專業修繕工人，貪圖方便便宜行事，未依規定保護自身安全，難謂其無過失之處，況刑事判決亦認被上訴人於本件事故亦疏於注意，是本件應有過失相抵之適用。（三）伊就應給付被上訴人之醫療費用231,599元、因
計程車資增加生活上需要14,400元、所得喪失554,112元、
勞動能力減損1,078,327元、慰撫金100萬元等不再爭執，而就應給付被上訴人因看護費用增加生活上需要部份，僅就自95年4月7日至97年6月22日以每日2000元計算之160萬元（扣除加護病房8日）不爭執。被上訴人因系爭事故所致傷勢，
依台中榮總之鑑定報告，並不需全日之密集照顧。被上訴人之現況係因事後第二次摔傷所致，而第二次摔傷係因防滑設備不足或照護者未盡義務所致，被上訴人本身亦有過失，與系爭事故無關，此部份不可歸責於伊，且98年11月26日本院準備程序中，被上訴人到庭，既能自行推輪椅、站立並舉手回應，足見其賴人照顧之傷勢為誇大之詞等語，資為抗辯。參、上訴人益盛工程行則以：伊否認與被上訴人間有僱傭關係，伊對被上訴人請求之金額不同意支付，伊對系爭事故並無過失。原審被告羅秀筠在台中縣大里市經營「姊妹檳榔行」，因該處常有臨時工聚集，後來就兼營起人力仲介業務，戊○○、魏有成則均為羅秀筠之子，兄弟二人於台中市合夥經營益盛工程行，經營景觀工程業兼營模板工程業。羅秀筠僅係因時常於各工地進出，若遇有益盛工程行可承攬之板模工程會介紹給其子，且羅秀筠為人力仲介或介紹工作給其子時，亦僅係為方便聯絡而有使用益盛工程行之名片，羅秀筠並未在益盛工程行任職，益盛工程行或其子戊○○等均非勞工仲介服務業，亦從未執行包括本件之勞工仲介服務。本案人力仲介純係羅秀筠個人行為，與益盛工程行無涉。又羅秀筠個人兼營人力仲介業務，亦非被上訴人之雇主，被上訴人另有雇主，被上訴人再拉羅秀筠為雇主求償，自亦無理由等語，資為抗辯。
肆、原審審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人依據侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人乙○○給付13,548,169元，及依勞基法職災補償關係請求上訴人益盛工程行給付1,959,599元，及各自96年12月3日起均至清償日止，按年息5%計算之利息，其中一上訴人已為給付，在第一項工作能力減損、醫療費用損害或第二項工資補償、醫療費用補償合計 922,799元之範圍內，其餘上訴人免其給付義務，為有理由，應予准許。其逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。而為被上訴人部份勝訴、部份敗訴之判決。並就被上訴人勝訴部分，依兩造之陳明分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人乙○○就其敗訴部份超過 4,478,438元部份不服，提起上訴，聲明求為判決：（一）原審就超過4,478,438元之部份廢棄。（二）
上廢棄部份，被上訴人第一審之訴駁回。（三）第一、二審廢棄部份之訴訟費用由被上訴人負擔。（四）上訴人願供擔保，請准免為假執行。上訴人益盛工程行就其敗訴部份全部不服，提起上訴，聲明求為判決：（一）原判決關於不利於上訴人益盛工程行之部份廢棄。（二）上開廢棄部份，關於上訴人第一審之訴駁回。（三）關於上訴人部份，第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
伍、兩造不爭執之事項
一、系爭職業災害事故刑事責任部分，經被上訴人提起告訴意旨略以：乙○○於95年4月7日，指揮被上訴人在台中市○○○路537號，處理1樓後院加蓋廚房之屋頂鐵皮波浪板拆換工作。乙○○既係被上訴人之雇主，且乙○○係從事房屋修繕業務之人，乙○○亦明知雇主應防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害，本應注意要設置安全措施，以預防危險發生。而依當時情形並無不能注意情事，竟疏未注意，而未在施作工程時設置安全措施，致被上訴人在採光罩施工時自高處不慎跌落，因之受有頭部外傷併右顱骨骨折、兩側延遲性腦出血、左側硬腦膜下血腫、第1腰椎骨折、左側第7肋骨骨折，且經兩度接受開顱手術清除顱內出血後，仍導致其意識混亂而對於身體及健康達到難治之重傷害程度乙情，經檢察官提起公訴，並經臺灣臺中地方法院以96年度易字第4964號刑事判決：「乙○○從事業務之人，因業務上之過失傷害人致重傷，處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元即新台幣900元折算1日，減為有期徒刑2月，如易科罰金，以銀
元300元即新台幣900元折算1日」（該判決影本參見原審卷
第178頁至182頁）。嗣經乙○○上訴後，經本院於97年8月
14日以97年度上易字第502號刑事判決駁回乙○○上訴（該
判決影本參見原審卷第183頁）確定在案。
二、原審被告羅秀筠、戊○○經被上訴人提起告訴後，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第13768號為不起訴處
分，其理由如下：被告羅秀筠僅係派遣被上訴人供共同被告乙○○指揮施工等情，業據證人何幸珍（按即系爭修繕工程之屋主）具結證述歷歷，亦為共同被告乙○○所不否認。而在此一「帶工不帶料」之人力派遣約定下，自以施工現場有實際指揮權能之共同被告乙○○負防止勞工安全意外、備辦安全設備之責，被告羅秀筠、戊○○並非現場指揮施工之人，縱有勞動基準法上之雇主身份，應依法負職業災害補償責任，惟渠2人既無現場指揮及備辦安全設施之權能，被上訴
人之施工安全難謂係渠2人應注意能注意之範圍，而無過失
責任可言。另被上訴人所受傷勢係共同被告乙○○疏未注意備辦防止墜落設施所致，與被告羅秀筠、戊○○2人間之派
工間亦無相當因果關係。參諸行政院勞工委員會中區勞動檢查所96年4月3日勞中檢營字第0961004315號函文，就被告羅秀筠、戊○○2人與乙○○應負之責任，亦持相同意見。此
外，複查無其他積極證據足認被告羅秀筠、戊○○涉有業務過失傷害罪嫌，揆諸最高法院52年台上字第1300號判例意旨，應認本件犯罪嫌疑不足（該不起訴處分書，參見原審卷第16頁）。
三、如上訴人乙○○依法應負雇主責任時，同意：⒈被上訴人之工作能力損失，計算至60歲退休；⒉若被上訴人有看護費用支出時，以每日2000元計算（惟，上訴人益盛工程行否認有看護費支出，而上訴人乙○○於原審原亦否認，上訴後已部份未再爭執）；⒊被上訴人每月收入以行政院勞工委員會核定之最低薪資計算（參見原審卷第66頁之97年1月11日言詞
辯論筆錄）。
四、對台中榮民總醫院下列覆函，兩造陳稱「沒有意見」（參見原審卷第 188頁之97年9月17日言詞辯論筆錄、第244頁之98年5月13日言詞辯論筆錄）：
（一）97年7月10日中榮醫企字第0970010746號函。該函檢送被
上訴人之「精神鑑定報告書」乙份，其中記載：「鑑定時間：97年6月23日」、「參、檢查結果：……三、心理測
驗：……；總智商（FIQ）＝50，落在中度智能不足的範
圍中。……整個認知功能有明顯下降。四、精神狀態檢查：王男會談中意識清楚，在時間的定向感差，記憶力不佳，注意力集中困難，日生活如洗澡需他人協助，但可自行進食，……」、「肆、鑑定結果及建議：⒈王男目前於他人的監護指導下僅可部份自理簡單生活，但無獨立自謀生活能力；智能評估結果，總智商（FIQ）＝50，評估王男
有中度智能不足，應為腦震盪後造成的功能缺損。王男目前意識清楚，沒有因受傷使意識漸漸降低的情形。⒉……因此王男目前之精神狀態列屬於『精神耗弱』。……」（參見原審卷第163至165頁）。
（二）97年8月4日中榮醫企字第0970012114號函。該函記載：「依本院97年6月23日精神鑑定報告，病人智能落在中度智
能不足範圍，屬於『勞工保險殘廢給付標準表』之『障害項目4』之殘廢等級為第7級」（參見原審法院卷第167頁
）。
（三）98年4月16日中榮醫企字第0980005791號函。該函記載：
「病患甲○○君於前後兩次實施病情鑑定期間，曾於97年11月再度因腦部受傷接受手術，故於第二次衡鑑時，功能更加退化」，並檢送被上訴人之「心理衡鑑報告」2份，
所載評鑑日期分別為「98.01.16」、「97.06.23」（參見原審法院卷第226至228頁）。
五、被上訴人於98年3月6日向原審法院遞狀陳報其已經裁定宣告禁治產，並附臺灣南投地方法院97年度禁字第72號裁定影本乙份。該裁定中記載，依台中榮民總醫院98年2月20日中榮
醫企字第0980002579號函檢送之精神鑑定報告書，該醫院鑑定結果認被上訴人「認知功能退化、理解判斷能力不足，已經達到重度智能不足的程度，衝動控制能力薄弱」、「無法維持一般日常生活的自我照顧及事務處理能力，甚至大小便亦無法自理，均需同居人協助」「整體而言，……能力顯著低於正常人，已經達到『心神喪失』的程度」（參見原審法院卷第212至214頁）。
陸、本院之判斷及得心證之理由：
一、關於上訴人益盛工程行及乙○○是否均應負雇主責任部分：（一）被上訴人主張上訴人益盛工程行於本件其經派遣為上訴人乙○○工作受傷之事實應負勞動基準法上雇主之責任，上訴人益盛工程行雖予否認，而以上情置辯，惟查：上訴人益盛工程行之法定代理人戊○○及為該工程行承攬業務之實際業務執行人羅秀筠於台灣台中地方法院檢察署檢察官訊問時，供稱：「羅秀筠答：戊○○係益盛公司的負責人，我是業務實際執行人，我是仲介甲○○去給乙○○，讓乙○○帶去作工程」、「戊○○答…羅秀筠是我媽媽，他所說的實在。）又羅秀筠又再供稱略以：「羅秀筠答：我認為益盛工程行只是仲介甲○○給乙○○去工作。」（台灣台中地方法院檢察署95年度他字卷第4524號卷第12 頁
、第43頁、第44頁、第53頁、原法院96年度易字第4964號刑事卷第19頁、第76頁至第80頁參照），以羅秀筠與戊○○係母子關係而言當無誣攀之理，則羅秀筠既供稱渠為益盛工程行業務執行人，顯見羅秀筠於本件係以益盛工程行名義為之，而非以個人名義。次查，上訴人乙○○供稱略以：「其與工程行間對於工人薪資約定，係一天1400元，至於羅秀筠跟工人如何算不清楚，另外羅秀筠就她介紹的工人薪資，每月開發票給我，發票的商號名稱好像是益盛工程行，開發票的內容是按每個工人一天薪資1400元計算每月的發票金額」等語（98年6月24日筆錄第3頁）；羅秀筠則陳稱略以：「羅秀筠介紹原告受僱於被告乙○○，被告乙　○○給付羅秀筠佣金300元，原告去為被告乙○○
服勞務，羅秀筠先代被告乙○○墊付當天的薪資1100 元
給原告，被告乙○○一個月跟羅秀筠結算一次，結算內容為：羅秀筠代墊乙○○給原告或其他臨時工的薪資1100
元，乙○○另外支付羅秀筠佣金300元。至於羅秀筠交付
給被告乙○○發票的商號不一定，有時候會跟別人借，有時候會用益盛工程行的名義」等語（同上筆錄第2、3頁），參酌羅秀筠於偵查中陳述、兩造於原法院陳述，綜合觀之，足認本件原審共同被告羅秀筠為益盛工程行業務實際執行人，而其執行之業務不以登記之工程業務為限，亦包括派遣工人為他人（本件為上訴人乙○○）服勞務，而其與乙○○間對於派遣勞工工資計算方式既約定每工每日1400元，按月結算工資，並開具發票與上訴人乙○○，與羅秀筠辯稱係其中300元為仲介費用、其中1100元為勞工薪
資不同，如其僅從事人力仲介業務，則其每月向乙○○收取者僅為仲介費用，至工資則應由乙○○直接支付勞工（本件為被上訴人），何須至月底始行一次結算，是羅秀筠以益盛工程行實際業務執行人身分所為行為，性質上從事人力派遣業務，而非單純之人力仲介，故被上訴人所稱其係按月領取薪資當屬可採。綜上，原審共同被告羅秀筠為益盛工程行之業務經營人，為該工程行經營帶工不帶料之派遣所僱勞工予他人指揮監督使用之行為非僅偶而為之，在通常情形，均為益盛工程行所能預見，並不違背益盛工程行之本意，在客觀上應認羅秀筠係為益盛工程行執行業務之行為，而令益盛工程行應負僱用人責任，方足以保護交易之安全，是以益盛工程行辯稱其於本件不負雇主之責任云云，洵屬無據。
（二）關於上訴人乙○○是否為勞工安全衛生法上之雇主？
按「本法所稱勞工，謂受僱從事工作獲致工資者。本法所稱雇主，謂事業主或事業之經營負責人。」勞工安全衛生法第2條第1、2項定有明文。本件被上訴人主張上訴人乙
○○為勞工安全衛生法上雇主，為上訴人乙○○所否認，並以前揭情詞置辯。查上訴人乙○○與原審被告羅秀筠（即益盛工程行之業務實際執行人）約定，由羅秀筠指派勞工甲○○去為上訴人乙○○服勞務，而受上訴人乙○○指揮、監督。上訴人乙○○與被告羅秀筠間所訂帶工不帶料之合約，係以勞動給付為目的，且上訴人乙○○對對羅秀筠所僱勞工甲○○具指揮監督管理權限，為上訴人乙○○及證人羅秀筠於偵查中供承在案（台灣台中地方法院檢察署95年度他字卷第4524號卷第12頁、第43頁、第44頁、第53頁、原法院96年度易字第4964號刑事卷第19頁、第76頁至第80頁參照），則上訴人乙○○對於羅秀筠所派遣之勞工甲○○間，應係僱傭關係，其應係勞工安全衛生法上甲○○之雇主無誤，行政院勞工委員會中區勞動檢查所96年4月3日勞中檢營字第0961004315號函文亦同此認定，有該函附卷可稽。且上訴人乙○○經原法院刑事庭判決後雖曾上訴，但上訴時或上訴審審理中上訴人乙○○對於其為勞工安全衛生法上雇主之事實，並未爭執，有本院97年度上易字第502號刑事卷可稽，被上訴人此部分之主張，自堪
信為真實。至上訴人於本案中翻異前，辯稱其系爭事故之專門學識不足，對被上訴人沒有指揮監督能力，非勞工安全衛生法上所稱雇主云云，核與被上訴人工作受傷時係上訴人乙○○在場指揮監督之實際情形不符，乃事後推諉之詞，不足採信。
二、關於上訴人乙○○應負損害賠償之範圍：
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第1項前段、第184條第2項、第193條第1項及第195條第1項分別定有明文。次按雇主對防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設備，勞工安全衛生法第5條第1項第5款所明定。本件上訴人乙○○為從事
房屋修繕業務之人，亦屬勞工安全衛生法所稱之雇主，對於作業場所之安全設備，應隨時注意，以預防勞工墜落發生危險，且依當時情形，並非不能注意，竟疏未注意，致發生前揭重傷害，其有過失甚明，是上訴人乙○○業務過失之行為，被上訴人前揭受重傷之結果，兩者間顯具有相當因果關係，故上訴人乙○○辯稱其無過失云云，並非可採。從而，被上訴人依上開規定，請求上訴人負損害賠償責任，自屬有據。茲就被上訴人請求之金額，是否應予准許，分述如下：
（一）醫療費用部分：
被上訴人主張支出醫療費用計231,599元，業據提出澄清
綜合醫院醫療費用明細表影本2紙為證，並為上訴人所不
爭執，此部分主張，堪認為真實。
（二）所得喪失及勞動能力受損部分：
⒈所得喪失部分（即受傷期間所得喪失）：
被上訴人主張自95年4月7日受傷，因休養無法從事工作，期間受有無法工作之所得喪失等語。經查，被上訴人車禍當日即95年4月7日急診住院，於同月29日出院，復於同年9月6日至95年9月16日、95年12月12日至12月20日、97年
11月間數度住院手術，迄98年1月16日經台中榮民總醫院
鑑定為重度智障日止，其不能工作，已如前述，足認其主張95年4月7日受傷後，因手術共計需休養2年9月又9日（
95年4月7日至98年1月16日），應屬可採。另被上訴人請
求按勞委會所頒布勞工最低基本工資計算所得喪失，為上訴人所不爭執，而勞委會以台86勞字第39716號發布修正
勞工平均最低薪資為每月15,840元，復於96年6月22日以
勞動2第0960130576號函令發布修正勞工每月最低薪資為
17,280元，並自96年7月1日生效，是以被上訴人95年4月7日車禍受傷後至98年1月15日休養終止時，受有所得喪失
部分之損害，於96年7月1日以前為23萬4432元（計算式：15,840元14又24/30月＝23萬4432元，小數點以下四捨
五入)，於96年7月1日以後至98年1月15日休養終止時為31萬9680元（計算式：17,280元18又15/30月＝31萬9680
元）。合計受有所得喪失數額為55萬4112元（計算式：234432＋319680＝554,112）是以被上訴人95年4月7日車禍
受傷後至98年1月16日休養終止時，受有所得喪失部分之
損害為55萬4112元。
⒉勞動能力減損部分：
本件被上訴人於97年11月間第二次摔傷，經台中榮總醫院以上開98年4月16日中榮醫企字第0980005791號函文鑑認
其為重度智障之前，於97年7月10日經該醫院以中榮醫企
字第0970010746號函即鑑認其因本件受傷致中度智障，而無獨立自謀生活之能力，其減少勞動能力程度已屬100%，而被上訴人為44年3月20日出生，依其工作性質，可工作
至60歲止，扣除上述至98年1月15日止之工作所得損失，
計算至60歲之日即104年3月19日尚有6年2月又4日（即6.09年），參酌其於傷害發生時為51歲，工作性質為房屋修
繕，隨著物價水準隨時間調整及工作時間累積，得期待將來之薪資較斯時為高，而因系爭傷害喪失勞動能力程度為100%，其現在平均月薪資為17,280元，認得期待其將來薪資不低於17,280元，以之作為計算其喪失勞動能力之基準當屬合理，則依年別5%複式霍夫曼計算法（扣除中間利息）計算結果為107萬8327元（計算式為：1728012100
﹪【5.00000000＋0.09（5.00000000－0.00000000）】＝107萬8327元（小數點以下四捨五入）。
⒊綜上，合計被上訴人因系爭傷害減少收入之數額為163萬2439元（計算式：554112元＋0000000元＝0000000），上
訴人乙○○就此部分亦不爭執，自應由其負責賠償。
（三）精神慰撫金部分：
按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（有最高法院51年台上字第223號判例可資參
照）。本件被上訴人為國中畢業，事故發生前每月薪資為17,280元，名下無財產，而上訴人乙○○為國中畢業，每月收入平均約4萬元左右，名下有房屋、土地各乙筆及投
資營造公司，價值約為313萬元左右（詳如卷附稅務電子
閘門資料查詢表）。本院審酌上情，及被上訴人因本件事故受有頭部外傷併右顱骨骨折、兩側延遲性腦出血、左側硬腦膜下血腫、第1腰椎骨折、左側第7肋骨骨折及致智障等情，認被上訴人請求精神慰撫金500萬元尚屬過高，應
核減為100萬元，始為允當，上訴人乙○○就此範圍內亦
不爭執，自應於此範圍內命其負責賠償給付。
（四）增加生活上之需要部分：
⒈計程車資：
被上訴人主張因所受系爭傷害造成原告需以計程車代步就診，為其生活上必需，上訴人不為爭執，依民事訴訟法第280條第1項規定視為自認，被上訴人主張計程車車資為1
萬4400元，應予准許。
⒉看護費用
被上訴人主張其所受傷害，經台中榮民總醫院院認定為「智能落在重度智能障礙範圍，日常生活已無法自理。」，是其日常生活無法自理需人全日照料，終生均賴專人以每日2000元費用照護，應由上訴人乙○○負責賠償云云，上訴人乙○○對於被上訴人因本件工作摔傷送醫之日起迄97年6月22日（第一次鑑定前）間須人全日以2000元看護費
用計1,600,000元部分不爭執，而否認其後被上訴人於97
年11月間第二次摔傷成重度殘障與伊有關，並否認其有全日專人看護之必要性，而以上情置辯。經查：
⑴被上訴人為上訴人乙○○工作摔傷當日即95年4月7日急診住院，於同月29日出院，復於同年9月6日至95年9月16日
、95年12月12日至12月20日三度住院手術，住院期間，住院及出院後皆需有專人看護，而其手術後因意識混亂、雙腳無力，器質性腦病變造輕度智能不足，有澄清醫院95年4月29日診斷證明書、96年8月14日診斷證明書及96年12月3日澄高字第960651號函、97年2月4日澄高字第970047號
函附卷可稽，而其既有雙腳無力現象，足認於97年2月4日前均需人全日看護。次查，經原法院囑託台中榮民總醫院鑑定，該院於97年6月23日對被上訴人為鑑定結果，以被
上訴人目前於他人的監護指導下僅可部分自理簡單生活，但無獨立自謀生活能力，為中度智能不足，應為腦震盪後造成的功能缺損，目前意識清楚，沒有因受傷使意識漸漸降低的情形，為精神耗弱，屬於勞工保險條例殘障給付標準表障害項目4之殘廢等級第7級等語，亦有該院97年7月
10日中榮醫企字第0970010746號及97年8月4日中榮醫企字第0970012114號函文在卷可按，足認被上訴人確需人監護指導下始能部分自理簡單生活。而依該院97年10月16日函文，則表示，被上訴人對於日常較為複雜的問題無法獨立解決，可以自行進食及表達需求，行走及部分自我照顧能力需要協助，不需全日密集的照護，但在部分生活需求上需有人協助處理，有該院97年中榮醫企字第0970016526號函文在卷（一審卷第200頁）足證，是應認於台中榮民總
醫院97年6月23日鑑定後，被上訴人僅需半日需人看護，
於鑑定前即97年6月23日前因仍在復健階段，腦傷尚未回
復，應認全日需人看護。即上訴人乙○○亦不爭執上開期間內被上訴人須專人以每月2000元看護費用加以看護，是自95年4月7日系爭傷害發生時計算至97年6月22日（第一
次鑑定日前）時，扣除加護病房8日不須另雇人看護外，
以每日看護費用2000元計算，合計1,600,000元（計算式
：2000800日＝1,600,000元），自應由上訴人乙○○負責賠償，被上訴人此部分之請求為有據，應予准許。
⑵依上揭台中榮總第0970010746號函及第0970016526號函所示，被上訴人於97年11月間如廁時在浴室摔傷致重度殘障前，其僅為「精神耗弱」，在他人監護指導下即可自理簡單生活，不須全日密集之照護，則被上訴人連同第二次摔傷前僅須半日照護期間，亦請求全日照護之費用，自非有據。雖被上訴人於97年11月間再度摔傷成重度殘障，復於98年1月16日經鑑定已呈重度智能障礙，日常生活需人照
顧，致成為心神喪失之人，而需人全日看護。而被上訴人二度頭部外傷原因，係因外力、眩暈、自摔皆有可能，亦有澄清醫院98年6月18日澄清高字980264號函文在卷可按
，而97年11月間再度頭部外傷原因，依被上訴人特別代理人所為陳述，係因被上訴人之前手術後，時有暈眩現象，97年11月間因上廁所時，發生暈眩現象致跌倒腦傷再度送院手術等語（見原審卷第271頁反面）。惟被上訴人於95
年4月7日摔傷後，迄97年11月間再度摔傷，已逾二年半，其間並經上開800日之復健而給予全日專人照護之費用，
於97年6月23日經鑑定，僅呈「精神耗弱」之狀態，只須
他人從旁監護指導，而無須全日密集照護，即可簡單自理生活，已如上述，則其偶有暈眩情形，為其所自知，亦為與同居之女友即特代理人所知，而加以日常照護。但依被上訴人之特別代理人於原審到庭所證情形，顯係由被上訴人自行上廁所，而未由其從旁照顧所致，於本院準備程序中到庭供證，亦不諱言：「（從他屋頂跌下來受傷後，是否有買助行器給他使用？）沒有，都是我扶他，如果需要移動，都是我幫他推輪椅」等語，雖再供稱：「輪椅不能進入廁所，他需人家攙扶他，我都是在他側邊攙扶他，他才能上廁所」，然經本院受命法官質以：「你為何沒有從後面抱住他，幫助他上廁所？」，雖隨即改稱其係在後面攙扶被上訴人云云，經本院受命法官再質以何以前後所證不一時，又立即坦言：「他上廁所時，我在後面看護（未扶未抱住）著他」等語（見本院卷第70-71頁正反面），
是由上可知，被上訴人嗣於97年11月間再度自行摔傷，乃因其本偶有暈眩現象，可能因此跌倒之危險，卻不備輔助步行器以利安全行動，為其照護之特別代理人復不能確切有效照護所致，而非第一次摔傷遺留暈眩症狀之必然結果，自不能令上訴人乙○○就此部分亦負其責任。雖被上訴人因此經鑑定已呈重度智障，而為「心神喪失」之人，惟依其於本院準備程序中到庭之情形，其乃能自行推動輪椅，又能自行站起立於桌前，經本院受命法官喊其名字，請其舉手，亦能立即回頭向法官，並兩隻手互拉上舉至眉梢（以上見本院卷第71頁反面），足見其關於日常生活部分，亦不遜於上揭首度鑑定所示僅須他人在旁監護指導即可，而無有須全日密集照護之情形，其情形為照護者所付之勞力，應只與半日工時相當。又被上訴人（即其特別代理人）不諱言其於97年6月22日復健期間後；即係由與其同
居之女友即特別代理人與其同居照護，則其特別代理人苟從事於勞工工作，依目前之勞工法令，可得之每月工資為基本工資17280元，半日之基本工資為288元（計算式：17280301/2＝288），被上訴人請求自97年6月23日起迄於終生之看護費用，參酌其請求減少勞動力之損失，亦以此基本工資為準，自以之為標準計算為適當。上訴人乙○○完全否認其於97年6月23日起請求看護費用之必要性，
固非可採，被上訴人請求以每日2000元計付亦非有理，綜合上情，本院認以每日288元計付為可取。準此，被上訴
人自97年6月23日至7月22日第一審言詞辯論結日所得請求之看護費用為113,760元（計算式：288元395日＝113,760元）。另被上訴人為44年3月20日生，於98年7月22日（一審言詞辯論終結期日）時為53歲，依96年台灣地區男性平均餘命計算，尚有26.58年，是以，依年別5%複式霍夫
曼計算法（扣除中間利息）計算上訴人應給付之看護費用，以每日288元計算為1,807,680元（計算式：28836517.00000000＝1,807,680元），二者合計為1,921,440元
（計算式：1,807,680＋113,760＝1,921,440 ）。被上訴人請求自97年6月23日起至終生之看護費用，於此範圍內
為有理由，應予准許。超出部分，其請求為無理由，應予駁回。總計，被上訴人得請求之全部看護費用為3,521,440元（計算式：1,600,000＋1,921,440＝3,521,440）。
超出部分之訴，應予駁回。
⒊綜上，被上訴人需增加生活上需要數額為3,535,840元（
計算式：3,521,440＋14,400＝3,535,840）。
（五）綜上所述，被上訴人因本件事故受傷成殘得請求上訴人乙○○賠償醫療費用231,599元、增加生活上需要為353萬5840元、所得喪失及勞動能力減損之損害為163萬2439元、
精神慰撫金100萬元，合計應為639萬9878元（計算式：231,599＋3,535,840＋1,632,439＋1,000,000＝6,399,878
元）
（六）按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。民法第217條第1項定有明文。本件上訴人乙○○辯稱：被上訴人自己戴有安全帽，伊亦提供安全帽予被上訴人，其於事發時未戴上，顯然與有過失等語。查原審被告羅秀筠及上訴人乙○○雖均稱：被上訴人自己戴有工地用之安全帽，平常亦以之作為騎機車用之安全帽等語，然如前所述，上訴人乙○○既為勞工安全衛生法之雇主，且係從事房屋修繕業務之人，對於雇主應防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害，本應注意要設置安全措施，以預防危險發生，知之甚詳，辯稱伊有提供安全帽，為被上訴人所否認，復未能舉證證明，所為抗辯難認真實。而依當時情形並無不能注意情事，竟疏未注意，而未在施作房屋修繕工程時設置含令勞工戴上工地用之安全帽等安全措施，並確實督促被上訴人戴好安全帽，致被上訴人自高處跌下傷及頭部成殘，自屬上訴人之過失所致，而難認被上訴人與有過失，是上訴人為過失相抵之抗辯，請求減輕賠償責任，核屬無據，不能准許。
三、關於益成工程行應負職業災害補償部分：
（一）按按勞動契約為諾成契約，且為不要式契約，不以訂立書面為必要，僅需勞資雙方意思表示合意即已成立。依一般學理認勞動契約之勞工，具有從屬性。基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。而依勞基法第二條第一款規定，受雇主僱用從事工作獲致工資者，即屬勞工。因此，勞基法所規範之勞動契約，應係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。次按，職業災害，係指勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。而所謂職業上原因，係指隨作業活動所衍生，於作業上一切必要行為及其附隨行為而具有相當因果關係者。故職業災害乃勞動者執行職務或從事與職務相牽連之行為而發生之災害勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。三、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。勞動基準法第59條第1項第1、2、3款分別定有明文。本件上訴人益盛工程行之派遣員工，並不以簽訂書面契約為必要，仍應為雇主，則被上訴人依益盛工程行經理人所為指示，在上班工作時間內發生受傷情事，自屬職業災害之範圍，依法雇主益盛工程行應負雇主職業災害補償責任，依勞動基準法第59條第1項第1、2、3款規定，上訴人益盛工程行應給付被上訴人：㈠醫療費用補償：231,599元。㈡工資
補償：40個月之平均工資，依勞工最低工資新台幣17,280元計算為691,200元（1728040＝691200）。㈢殘廢補償：1800日（依勞工保險殘廢給付標準表第1項殘廢等級為1級，其職業傷病殘廢補償費給付標準為1800日），依勞工最低工資17,280元計算為1,036,800元，合計1,959,599元。
四、按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。民法第272條定有明文。次按不真正連帶債
務，係數債務人基於不同之債務發生原因，就同一內容之給付，對於同一債權人各負全部給付義務，因一債務人給付，他債務人即同免其責任。其各債務發生之原因既有不同，僅因相關法律關係偶然競合（最高法院92年度台上字第1540號判決意旨參照）。而不真正連帶債務幾全依法規之競合而成立，其成立之主要型態有下列各類：⑴因一人之侵權行為與他人之侵權行為競合而成立者；⑵因一人之債務不履行與他人之債務不履行競合而成立者；⑶因一人之侵權行為與他人之債務不履行競合而成立者；⑷因契約上之損害賠償與他人之債務不履行之競合而成立者；⑸因契約上之損害賠償與他人之侵權行為之競合而成立者（鄭玉波著民法總論第456頁
至458頁參照）。本件上訴人乙○○應負勞工安全衛生法上
侵權責任，上訴人益盛工程行應依勞動基準法上雇主責任，兩者給付目的同一，就醫療費用補償231,599元、工資補償
691,200元與醫療費用支出損害、勞動能力減損部分，於被
告間屬於前揭「因契約上之損害賠償與他人之侵權行為之競合而成立者」之不真正連帶責任，因給付目的同一，只需任一被告為損害賠償後，其餘被告同免其責任，自應就部分為上開所示之判決。
五、從而，被上訴人依據侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人乙○○給付6,399,878元，及依勞動基準法職災補償關
係請求上訴人益盛工程行給付1,959,599元，及各自96年12
月3日起均至清償日止，按年息5%計算之利息，其中一被告
已為給付，在第一項工作能力減損、醫療費用損害或第二項工資補償、醫療費用補償合計922,799元之範圍內，其餘被
告免其給付義務，為有理由，應予准許。其逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。基上，原審法院就上開被上訴人之訴為有理由部分，各為上訴人敗訴之判決，命上訴人如數給付，並為准假執行之宣告，依法並無不合。上訴人二人就此部分之上訴，均無理由，應予駁回。惟被上訴人對上訴人乙○○之請求超出6,399,878元本息即自97年6月23日至終生之看護費用部分，原審認應由上訴人乙○○依每日2000元負全部責任計付，顯屬苛責，而欠公允，自有未洽。上訴人乙○○就此部分之上訴，即有理由，爰由本院將原判決關於此部分廢棄，並駁回被上訴人在原審此部分之訴及假執行之聲請。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於本件事實之認定與判決結果無礙，茲不一一論列，附為敘明。
據上論結，本件上訴人益盛工程行之上訴為無理由，上訴人乙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　29　　日民事第三庭 審判長法　官 陳照德
法　官 李平勳
法　官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳妙瑋
中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　31　　日Ｖ