臺灣臺南地方法院九十年度緩更字第一號

刑事抗告意見書　　　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度緩更字第一號

茲就檢察官民國九十年七月十八日抗告書依刑事訴訟法第四百零八條第二項後段之規

定添具意見書如左：

壹、自程序上而言：

一、確定裁判其效力有三，乃拘束力、確定力及執行力。其中確定力又區分為二，因裁判不得依通常程序確定力。此時程序面的浮訟關係亦隨之而消滅。此判所表示之意思內容，經所判斷之一定法律關係亦決又區分為例如：免訴判

二、惟裁判不問係形式判決或定，即生形式確定力，程原則有違。是以，無論係決」或「未經起訴或上訴效判決，或晚近認為除前主文具有明白且重大瑕疵之無效判決，此等違法判決，如有合法上訴，固然應予以撤銷，但若經確定，因為此等無效判決，仍具有形式上之確定力，並有拘束力，法院縱認有判決違背法令之事由，亦不得自行撤銷，或逕行認定該判決無效，忽視該形式確定力之確實存在，故應提起非常上訴撤銷之。至於受訴法院受理後就該判決撤銷之認定是否有利於被告，是否應另行改判或由原審法院更為審判，乃受訴法院就實體法律關係審認後所為之判決，與此等無效判決是否應經非常上訴之程序撤銷，前者係實體認定，後者則為程序問題，二者並無相涉。

三、查本件檢察官聲請撤銷緩刑之本院八十九年度簡上字第一四八號刑事判決，其主文因有如本院九十年七月十一日裁定所述之明白且重大之瑕疵，係屬無效判決，足堪認定，此等具有形式確定力之本案實體無效判決，既經確定，即已形式上存在，法院即不得自行另為認定或更為判決，揆諸前開說明，自應依非常上訴程序予以撤銷，否則本院無從徒憑此等無效判決之主文率予揣測推定其有效判決之主文應為如何之諭知，自亦無從審查檢察官所為撤銷緩刑之聲請應否准許。又查本院前於九十年六月十三日以南院鵬刑九十緩更一字第二九四一七號函詢檢察官是否已就前開無效判決提起非常上訴，經檢察官於九十年六月二十七日以甲○玲辛九十執他一八七字第三四四一０號函覆並未提起非常上訴在案，依前開說明，本諸「前程序後實體」之原則，本院自應先自程序上以裁定駁回本件檢察官撤銷緩刑之聲請。

貳、參諸最高法院八十年度台非字第二六七號裁判意旨，單就撤銷緩刑之問題而言，本件似得依刑法第七十五條第一項第二款之規定撤銷本院八十九年度南簡上字第一四八號之緩刑宣告，但本諸「先程序後實體」之原則，仍應先自程序上處理前開非常上訴之問題。

臺灣臺南地方法院刑事第一庭