臺灣臺南地方法院102年度簡上字第165號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　102年度簡上字第165號

上訴人

施慶輝

兼訴訟代理人

李金龍

被上訴人

施蔡阿每

訴訟代理人

施財副

上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國102 年6 月10日本院柳營簡易庭102 年度營簡字第47號第一審判決提起上訴，於民國103 年3 月26日辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查上訴人主張其所有坐落台南市○○區○○段000 ○000 ○0 地號土地（下稱688 、686 之1 地號土地）為袋地，其於起訴前曾與被上訴人協調以同段1949之1 地號土地（下稱1949之1 地號土地）移至被上訴人所有同段1949地號土地（下稱1949地號土地）如臺南市白河地政事務所民國102 年4 月25日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號Ａ部分、面積141 平方公尺、寬2公尺之預設道路（下稱系爭道路）供作道路使用，被上訴人均表示反對，並將系爭道路原有土石方移賣至他處等情，業據上訴人於原審提出土地登記謄本3 件、地籍圖謄本1 件、空照圖2 張及現場照片3 張為證，被上訴人復否認上訴人對系爭道路有通行權存在，則上訴人就1949地號土地之系爭道路是否有通行權之存在即屬不明確，而此不明確之狀態於本院認上訴人之訴為有理由時，亦得以本件判決確認之，故上訴人提起本件確認之訴，自有確認利益，合先敘明。

二、上訴人起訴及上訴主張：

（一）上訴人李金龍為688 地號土地之所有權人、上訴人施慶輝為686 之1 地號土地之所有權人，上開2 筆土地均北臨1949之1 、同段1953、1951、1950、1948、1947、1949地號土地（以下分別稱1953、1951、1950、1948、1947、1949地號土地），且無適宜通路可與公路連結，係屬袋地。又1947、1948、1949地號土地，因受1949之1 地號土地即水利用地阻隔，原非完全相鄰之農地，但55年12月8 日重劃後，由訴外人即1947、1948、1949地號土地原始所有權人連朝成、1950地號土地所有權人施永文、施永成及686 之1 地號土地原始所有權人施慶輝、688 地號土地原始所有權人施余長會同訴外人嘉南農田水利會（下稱水利會），自57年起將原為水利會灌溉溝渠用地之1949之1 地號土地移至1950地號土地界址邊，供同段687 之1 地號土地（下稱687 之1 地號土地）及686 之1 、688 地號土地作為耕作運輸出入之用，此即上訴人李金龍家族於83年7 月向施余長購買688 地號土地時，1949地號土地上已存有如附圖所示編號Ａ部分、面積141 平方公尺、寬2 公尺之系爭道路）。蓋1949之1 地號土地融入1947、1948、1949地號土地間耕作，耕作面積和權狀面積相同，故1949地號土地歷任所有權人及被上訴人於87年6 月5 日取得該土地所有權時，均在權衡利弊得失後，仍依原始相鄰地主之協議，將系爭道路繼續供無他路可供耕作運輸通行之上訴人使用。另99年9 月6 日進行之1950地號土地實地鑑界協商會議，出席人均同意系爭道路之通行，僅被上訴人之訴訟代理人施財副以無法對後代子孫交代為由拒不同意，惟水利會並無委託被上訴人或施財副管理1949之1 地號土地。被上訴人享有避免1947、1948、1949地號土地被分隔而得整體運用之利益，竟斷然將系爭道路原有之土石方移賣至他處後，作為耕地使用，致688 及686 之1 地號土地均無法對外通行，又繼續占有1949之1 地號土地耕作，顯有違背誠實信用原則及權利濫用之不當。系爭道路供上訴人通行源自57年相鄰地主間之協議，後買受者亦要遵行，且對被上訴人亦非全然不利。另依大法官解釋字第400 號，可知系爭道路開始通行之時，原地主並無阻擋，迄今已近50年之久，亦不可損毀。

（二）再以圖面而言，1953地號土地雖離馬路最近，但1951、1953地號土地與688 地號土地瞬間落差有2 公尺深，以臺灣雨季的雨量，水土保持難，成本更高，且1953地號土地左下方於687 之1 地號土地上有墳墓1 座，而1951、1953地號土地為一完整農地，若從中取路將造成土地的分割。又臺南縣政府（現已改制為臺南市○○○於00○○○000 ○0 ○○段000 ○0 地號土地參加農地重劃是因土地上有祖墳，同段688 之7 地號土地及688 地號土地則為窪地，係急水溪支流上方之天然治洪池，長期以來防止重劃區大雨時期農地土方流失水土保持功不可沒，並非上述地主不願參加重劃。另686 之1 地號土地除東側有一深水潭外地上有2 座墳墓、1 座墓屋和果樹，且與688 地號土地有瞬間落差2 公尺，不宜通行，若由現有1949之1 地號土地通行686 之1 地號土地，688 地號土地經686 之1 地號土地通行至1949之1 地號土地亦是無法通行。系爭道路通行至688 地號土地落差最少，況687 之1 地號土地沒有通路，若686 之1 地號土地再爭取一條通行馬路，亦係更加損失，且686 之1 地號土地之祖墳有近20戶人家會從系爭道路進行追思瞻仰，若依袋地通行權之精神，原既成道路是損失最少得利最多。又同段1946地號土地（下稱1946地號土地）捐地作道路係被上訴人購買1947、1948、1949地號土地之前，且係村長、村民合資建造，而該道路約90公分寬，只能供單人行走，車輛器具無法通過，然系爭道路原有2公尺石灰石路，但其中延伸到688 地號土地中間之石灰石，已被1949地號土地於96年5 月間移賣至1912地號土地，被上訴人還占耕1950地號土地，並未保留1 公尺供人車耕具通行。為此依民法第787 條規定及57年間原地主之協議提起本件訴訟，請求擇一判決等語。並聲明：如主文所示。

三、被上訴人之抗辯除與原判決記載相同予以引用外，另補稱：原審判決之認事用法均無不當或違法，故予爰引。又民法第787 條及第788 條規定之袋地通行權，乃無契約等法律關係存在之法定通行權制度，上訴人上訴所提出之新事實主張乃相鄰地主間協議而成之通行權，既屬不同訴訟標的，且未經起訴，原審判決不予斟酌，並無不法。況協議而生之通行權，僅於契約當事人間有效力，縱上訴人之主張可信，上訴人亦非契約當事人，自無通行權。又1949之1 地號土地係水利會委託被上訴人管理，90年間因大家出入不便，上訴人選擇不參加重劃，所以沒有犧牲部分土地作為溝渠與道路，大家都經過別人位於重劃區之田埂再通往馬路，故被上訴人因鄰人請託，業已捐出1946及1947地號土地間約90公分寬之道路供鄰人及上訴人通行，另被上訴人並未將系爭道路圍起，僅係將2 公尺田埂，縮小為1 公尺，農耕機仍可通過等語資為抗辯。並聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：

（一）上訴人李金龍所有688 地號土地北臨687 之1 及上訴人施慶輝所有686 之1 地號土地，687 之1 及686 之1 地號土地均北臨1953、1951、1950、1949之1 、1948、1947及被上訴人所有之1949地號土地。

（二）1935之1 、1936之1 、1940之1 地號土地為重劃區的農路。

（三）688 、686 之1 地號土地並無適宜通路可與公路連結，係屬袋地。

五、次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787 條第1 項、第2 項定有明文。所謂「不能為通常之使用」，並不以該需通行之土地上有房屋，或有人居住為必要，而係以土地使用現況為其判斷標準；土地現況是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之。又通行權並非漫無限制，仍應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，即依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。即最高法院98年度台上字第603 號民事判決亦同此見解。

六、上訴人主張其各別所有之688 、686 之1 地號土地均屬袋地，得依民法第787 條規定，通行被上訴人之1949地號土地如附圖所示Ａ部分，面積141 平方公尺、寬2 公尺之系爭道路等情，雖為被上訴人所否認，並以前開情詞抗辯。惟查：

（一）上訴人分別所有之688 、686 之1 地號土地均無適宜通路可與公路連結，均屬袋地，上訴人李金龍之688 地號土地北臨687-1 、686 之1 地號土地，688 地號土地與上訴人施慶輝之686-1 地號土地，均北鄰1953、1951、1950、1949、1949-1、1948、1947地號土地土地，須往北通行經過被上訴人之1949地號土地，方可通行聯絡至北邊1935之1、1936之1 、1940之1 地號土地之道路。另688 地號土地西側鄰接同段1053之1 地號土地（下稱1053之1 地號土地）現場為未加蓋水溝，連堤防約2 公尺寬等情，業據原審勘驗現場屬實，並製有勘驗筆錄1 份附卷可佐（見原審卷第97頁至第99頁），足認上訴人李金龍之688 地號土地、施慶輝之686 之1 地號土地因屬無適宜通路可與公路聯絡之袋地，而有往北經過被上訴人所有之1949地號土地以聯絡至北邊1935之1 、1936之1 、1940之1 地號土地上道路之必要。

（二）雖原審認定：上訴人李金龍之688 地號土地並未與被上訴人之1949地號土地毗鄰，且688 地號土地因係東南及西北方向狹長之地形，距可通行至1935之1 、1936之1 、1940之1 地號土地之道路，乃先通行至687-1 地號土地，再通行至1953地號土地為最近之距離，如依上訴人李金龍主張通行系爭道路，通行之距離較遠，所使用通行之面積亦較大。又斟酌被上訴人所有1949地號土地、1953之1 、1947、1948、1950、1949之1 地號土地公告現值均為每平方公尺新台幣（下同）590 元等情，故依688 地號土地之鄰地地理位置、鄰地之使用狀況及土地價值綜合觀之，均不適宜通行被上訴人之1949地號土地，亦非綜觀周圍地損害最少之處所及方法。另上訴人施慶輝之686 之1 地號土地亦未與被上訴人之1949地號土地上之系爭道路毗鄰，如欲通行系爭道路，尚須經過687 之1 地號土地，且686 之1 地號土地因與1949之1 地號土地毗鄰，而1949之1 地號土地為南北狹長地形，土地寬度依比例尺計算約2 公尺，該寬度亦與上訴人施慶輝主張通行系爭道路之方案寬度相同，長度則短於上訴人施慶輝主張通行系爭道路之長度，故距可通行至1935之1 、1936之1 、1940之1 地號土地之道路，乃為通行1949之1 地號土地始為最近之距離。況1949之1 地號土地現種植水稻，並非水利灌溉設施，依其現狀亦非不得通行，如依上訴人施慶輝主張通行系爭道路，通行之距離較遠，所使用通行之面積亦較大，故依上訴人施慶輝之686 之1 地號土地之鄰地地理位置、鄰地之使用狀況及土地價值綜合觀之，均不適宜通行被上訴人之1949地號土地，亦非綜觀周圍地損害最少之處所及方法。故上訴人主張通行如附圖所示編號Ａ部分土地，並非損害最少之通行處所及方法，而駁回上訴人請求確認其對系爭道路之通行權存在訴訟。

（三）惟查被上訴人訴訟代理人先自承：被上訴人並沒有將1949地號土地圍起來，被上訴人只是將1949地號土地如附圖所示編號Ａ部分原有的2 公尺田埂縮小為1 公尺而已，上訴人還是有1 公尺可以通行，而且落差很小，農耕機可以通過等語（見本院102 年12月3 日準備程序筆錄）；被上訴人訴訟代理人後自承：95年之前大家也都是通行如附圖所示編號Ａ部分，但是只有1.2 或1.3 公尺左右的寬度，一般非重劃區的的人都是經過別人的田埂通行，所以上訴人及其他周圍土地的所有人通過附圖所示編號Ａ部分通行有幾年我不清楚，要收割的時候，重劃區的土地會先收割完成，之後非重劃區的地主就會通過別人的土地去收割他們的作物，這是農民耕作上的慣例都會這樣等語（見本院103 年3 月26日言詞辯論筆錄）；核與上訴人及被上訴人之訴訟代理人分別在被上訴人提出之系爭相關土地之航照圖照片上簽名確認之位置，亦均為如附圖所示編號Ａ部分之位置（除寬度外）相符。又依兩造分別提出之系爭相關土地之航照圖照片，亦顯示：1949地號土地上西側鄰接1950地號土地界址之位置（即相當於如附圖所示編號Ａ部分之位置，但寬度不明），自80年間起即設有田埂小路，可往北通行至1935之1 、1936之1 、1940之1 地號土地之道路等情，亦有上訴人於原審提出之林務局農林航空測量所（下稱農林航空所）80年12月21日、97年5 月9 日航照圖（見原審卷第46頁、第47頁）各1 張，及被上訴人於103 年3 月17日提出民事陳報暨聲請狀所附農林航空所85年12月14日、97年5 月9 日航照圖各1 張在卷可稽，足證被上訴人之1949地號土地上相當於如附圖所示編號Ａ部分之位置，自80年間起即設有寬度不明之田埂小路供附近之農地所有權人通行使用對外聯絡至北邊之1935之1 、1936之1 、1940之1 地號土地上之道路。再者以上訴人李金龍所有之688 地號土地往北經由687 之1 地號土地通往1949地號土地上如附圖所示編號Ａ部分之系爭道路，再經由系爭道路往北聯絡至1935之1 、1936之1 、1940之1 地號土地上之道路，其通行距離較之原審所認定688 地號土地應先通行至687 之1 地號土地，再通行至1953地號土地之通行方式，差距不大，亦有兩造於本院103 年3 月26日言詞辯論期日當庭簽名確認之土地複丈成果圖1 件在卷可查（如附件）。參酌1953地號土地在原審勘驗時為休耕中之空地，1953、688 地號土地西側所鄰接1053之1 地號土地現場為未加蓋水溝，連堤防約2 公尺寬乙節，亦據原審勘驗現場屬實，有原審102 年4 月15日勘驗筆錄、地籍圖謄本各1 件附卷足憑（見原審卷第97頁、第99頁），可知上訴人李金龍之688 地號土地若採用原審認定之通行方式，將造成本來未供道路使用之1953地號土地需另留設一條通路供上訴人李金龍通行，卻將被上訴人之1949地號土地上本來即有但寬度不明、相當於如附圖所示編號Ａ部分之田埂小路置之不用，徒然增加設置道路之花費及增加1953地號土地所有權人之負擔，並尚需留意1953之1 地號土地上之水溝、堤防之通行危險，該通行方式自非對688 地號土地之周圍土地損害最少之處所及方法。至於1949、1953之1 、1947、1948、1950、1949之1 及1953地號土地每平方公尺之公告現值多寡，尚非民法第787 條之袋地通行權所應審酌之唯一事項，何況1953地號土地之每平方公尺公告現值應與1953之1 、1949地號土地相當，是上訴人李金龍之688 地號土地通行至1949地號土地如附圖所示編號Ａ部分之系爭道路所造成被上訴人被通行土地之損害，應與上訴人李金龍通行至1953地號土地所造成之損害，相差不遠，但扣除被上訴人自承已於1949地號土地上如附圖所示編號Ａ部分現狀留設約1 公尺之寬度，上訴人李金龍之688 地號土地經由687 之1 地號土地通行至1949地號土地如附圖所示編號Ａ部分，對1949地號土地所造成之留設道路寬度損害僅餘1 公尺，較之其若通行1953地號土地所造成之寬度損害需有2 公尺，應屬對周圍土地損害最少之處所及方法。是被上訴人所辯及原審認定：上訴人李金龍之688 地號土地並不適宜通行被上訴人之1949地號土地，亦非綜觀周圍地損害最少之處所及方法乙節，自無可採，堪信上訴人李金龍主張其688 地號土地往北經由被上訴人之1949地號土地如附圖所示編號Ａ部分之系爭道路通行至北邊之1935之1、1936之1 、1940之1 地號土地，乃屬對周圍地損害最少之處所及方法乙節，要屬可採。

（四）再查上訴人施慶輝之686 之1 地號土地雖未直接鄰接1949地號土地如附圖所示編號Ａ部分之系爭道路，但有鄰接1949地號土地之南側其他部分界址，686 之1 地號土地若經由687 之1 地號土地往北通行至1949地號土地如附圖所示編號Ａ部分之系爭道路，其距離甚短乙節，亦有（如附件）兩造於本院103 年3 月26日言詞辯論期日當庭簽名確認之土地複丈成果圖1 件在卷可按，而1949之1 地號土地現狀已由被上訴人種植水稻乙節，亦經原審勘驗現場屬實，有原審勘驗筆錄1 件存卷可查（見原審卷第98頁），且經被上訴人訴訟代理人自承：1949之1 地號土地目前是由被上訴人使用等語（見本院102 年9 月17日準備程序筆錄），足認1949之1 地號土地現已由被上訴人占用種植水稻，則以1949之1 地號土地上並未設有道路之現狀，與被上訴人之1949地號土地上相當於如附圖所示編號Ａ部分之位置，自80年間起即設有寬度不明之田埂小路供附近之農地所有權人通行使用對外聯絡至北邊之1935之1 、1936之1 、1940之1 地號土地上之道路等情，綜合觀察，可知上訴人施慶輝之686 之1 地號土地若採用原審認定之通行方式，將造成本來未供道路使用之1949之1 地號土地需變更為通路供上訴人施慶輝通行，卻將被上訴人之1949地號土地上本來即有但寬度不明、相當於如附圖所示編號Ａ部分之田埂小路置之不用，徒然增加設置道路之花費及增加1949之1 地號土地所有權人之負擔，並尚需對被上訴人訴請除去占用1949之1 地號土地之妨害，原審認定之該通行方式自非對686 之1 地號土地之周圍土地損害最少之處所及方法。是被上訴人所辯及原審認定：上訴人施慶輝之686 之1地號土地並不適宜通行被上訴人之1949地號土地，亦非綜觀周圍地損害最少之處所及方法乙節，自無可採，堪信上訴人施慶輝主張其686 之1 地號土地往北經由被上訴人之1949地號土地如附圖所示編號Ａ部分之系爭道路通行至北側之1935之1 、1936之1 、1940之1 地號土地，乃屬對周圍地損害最少之處所及方法乙節，亦屬可採。

（五）被上訴人雖另辯稱：上訴人選擇不參加重劃，所以沒有犧牲部分土地作為溝渠與道路，大家都經過別人位於重劃區之田埂再通往馬路，故被上訴人因鄰人請託，業已捐出1946及1947地號土地間約90公分寬之道路供鄰人及上訴人通行云云。惟查上訴人有無參加重劃，與上訴人得否主張民法第787 條規定之袋地通行權無關，被上訴人此部分之抗辯，自無審酌之必要。又查上訴人之688 、686 之1 地號土地並未鄰接1947、1946地號土地，若要通往被上訴人所稱留設90公分寬的道路，尚須經由同段686 之2 、667 地號土地始能連接乙節，有兩造於本院103 年3 月26日言詞辯論期日當庭簽名確認之土地複丈成果圖1 件在卷可按，足認上訴人若要通行至被上訴人前開留設之90公分寬道路，尚須經過他人之2 筆土地，顯非對周圍土地損害最少之處所及方法。再者被上訴人訴訟代理人自承：農耕機之寬度約1.2 、1.3 公尺左右，95年之前大家也都是通行如附圖所示編號Ａ部分，但只有1.2 、1.3 公尺之寬度等語（見本院103 年3 月26日言詞辯論期日），足認被上訴人現狀於1949地號土地如附圖所示編號Ａ部分所留設寬約1 公尺之田埂小路，或被上訴人於1946及1947地號土地間留設約90公分寬之道路，均無法提供寬約1.2 或1.3 公尺之農耕機進出。是被上訴人辯稱：系爭道路縮小為1 公尺，農耕機仍可通行，上訴人亦可通行1946及1947地號土地間約90公分寬之道路云云，顯無可採。參以上訴人分別所有之688 、686 之1 地號土地及被上訴人之1949地號土地，其使用分區均為一般農業區、使用地類別為農牧用地乙節，亦有上訴人於原審提出之土地登記謄本3 件存卷足憑（見原審卷第14頁至第16頁），足認上訴人之688 、686 之1地號土地確實有使用農耕機進出耕作之必要，被上訴人亦於1949地號土地耕作。是本院審酌上情及1949地號土地如附圖所示編號Ａ部分之系爭道路須能提供寬約1.2 、1.3公尺之農耕機進出，農耕機進出之兩側亦需要預留緩衝空間，且農耕機經過之處不能妨害或損害到被上訴人於1949地號土地上種植之農作物等情，因認上訴人主張1949地號土地如附圖所示編號Ａ部分之系爭道路，應預留2 公尺寬始能供其所有之688 、686 之1 地號土地通行使用農耕機耕作乙節，亦屬可採，被上訴人前開抗辯，則無可取。

（六）綜上所述，從688 、686 之1 、1949地號土地及附近周圍土地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失、經濟效用、土地整體利用、社會成本等各方面考量，上訴人依民法第787 條規定，主張其所有688 、686 之1 地號土地為袋地，就被上訴人所有之1949地號土地如附圖所示編號Ａ部分，面積141平方公尺之系爭道路均有通行權，為必要且合乎經濟效用，要屬有據，被上訴人抗辯應採用原審認定之通行方式或由1946、1947地號土地間之90公分寬道路通行云云，則無可採。從而上訴人請求確認其就被上訴人所有之1949地號土地如附圖所示編號Ａ部分，面積141 平方公尺有通行權存在，為有理由，應予准許。原審認上訴人並無通行1949地號土地如附圖所示編號Ａ部分之系爭道路之必要，因而駁回上訴人請求確認系爭道路通行權存在部分之起訴，並命上訴人負擔此部分第一審之訴訟費用，自有未合，上訴意旨就前開應准許之部分指摘原判決不當，請求廢棄改判，為有理由，爰改判如主文第2 項所示。

七、本件上訴人依民法第787 條規定及57年間原地主之協議，請求擇一判決確認系爭道路之通行權存在，既經本院認其依民法第787 條規定請求部分為有理由，則其另依57年間原地主之協議請求部分，自無再行審酌之必要。

八、末按以一訴附帶請求其孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額。訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第77條之2 第2 項、第78條分別定有明文。經查上訴人於原審除訴請確認系爭道路之通行權存在外，另請求被上訴人應賠償其因未能通行系爭道路之損害19,800元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨每半年給付上訴人18,000元部分，亦經原審判決駁回之，且未經上訴人提起上訴，該損害賠償部分已經確定，惟該損害賠償部分乃依民事訴訟法第77條之2 第2 項規定不併算其價額及徵收裁判費之部分，因此上訴人於原審請求之損害賠償部分雖然敗訴確定，但並無應負擔之訴訟費用，而上訴人請求確認系爭道路通行權存在部分既經本院認上訴為有理由，則第一審訴訟費用除前開不另徵收裁判費之部分（即已確定部分）外，及第二審訴訟費用，自應均由被上訴人負擔，附此說明。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第450 條、第78條，判決如主文。