臺灣臺南地方法院103年度小上字第46號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 103年度小上字第46號

上訴人

馮國進

被上訴人

王連科

上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國103 年10月31日本院新市簡易庭103 年度新小字第424 號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴意旨略以：原審定於民國103 年10月27日召開之第一次調解通知書，期日種類欄中具體載明為「調解」，下方注意事項欄中亦載明：「當事人無正當理由不於調解期日到場，法院得裁處罰鍰並視為調解不成立」。而上訴人於同年月20日確有打電話向原審之書記官請假，表示調解期日當天上訴人在新北市就醫，不克到庭，且要求將本案轉入訴訟程序云云，此有通聯記錄為憑，據原審判決竟稱：「被告（即上訴人）經合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場……由其一造辯論而為判決」，而非「視為調解不成立」，無異是剝奪了上訴人憲法所保障之訴訟權外，亦至屬草率，原審判決違背法令。又被上訴人起訴請求代書費用，亦屬勞務報酬性質，依類推適用及比附援引之法理，當受民法第127 條第5 款規定意旨之拘束，故被上訴人主張曾於91年間受上訴人委託提供代書服務，代辦房屋過戶等事宜，於同年間業已完成委任事務而請求給付服務費云云，顯見本件報酬及墊款之請求權於91年間已可行使，而被上訴人遲至103年始請求上訴人給付，其請求權已因2 年間不行使而消滅，故上訴人抗辯時效完成，被上訴人在原審（即第一審）之訴為無理由等語。並聲明：（一）原判決不利於上訴人之部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

二、按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，或有民事訴訟法第469 條所列第1 款至第5款事由時，其判決當然為違背法令。小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第436 條之24第2 項、第436 條之32第2 項準用第468 條及第469 條第1 款至第5 款、第436 條之29第2 款分別定有明文。

三、本院自形式上審查，上訴人上訴意旨有關原審判決在調解期日准由被上訴人為一造辯論判決，而違背法令部分，已指摘原審判決違背法令之具體內容，是本件上訴程序具備合法要件，先予敘明。

四、惟按第436 條之8 所定事件（即訴訟標的金額或價額在新台幣〈下同〉10萬元以下之小額訴訟事件），依法應行調解程序者，如當事人一造於調解期日5 日前，經合法通知無正當理由而不於調解期日到場，法院得依到場當事人之聲請，命即為訴訟之辯論，並得依職權由其一造辯論而為判決。調解期日通知書，並應記載前項不到場之效果。為民事訴訟法第436 條之12所明定。又按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。亦為同法第385 條第1 項所明文。可知依民事訴訟法第385 條第1 項後段規定，當事人經2 次通知未到場，法院始得依職權由一造辯論而為判決，而如僅有1 次未到場時，法院並不得依職權准一造辯論判決，但依同法第436 條之12規定，法院得依職權為一造辯論判決，基於舉重以明輕之法理，當事人應有權聲請一造辯論判決。小額訴訟程序主旨係在於迅速快捷有效率處理小額訴訟事件，故應准當事人聲請以快速解決小額訴訟事件，始符合小額訴訟程序之本質。因之小額訴訟得適用民事訴訟法第385 條第1 項前段之規定，准原告聲請而為一造辯論判決，即臺灣高等法院暨所屬法院88年12月法律座談會亦同此見解。而審判長依職權所定之言詞辯論期日，非有重大理由，法院不得變更或延展之，故當事人已受合法之傳喚後，雖聲請變更期日，然在法院未予裁定准許以前，仍應於原定期日到場，否則仍應認為遲誤，法院自得許由到庭之當事人一造辯論而為判決（最高法院41年台上字第94號判例意旨參照）。當事人到院投遞改期聲請書，不俟法院核准逕自離院，即不得謂非故意不到場（最高法院18年上字第2761號判例意旨參照）。

五、經查原審將本件定於103 年10月27日上午10時32分進行調解程序之調解通知書，於調解期日5 日前即同年月3 日送達於上訴人位於台南市新市區○○里00鄰○○000 ○000 號住所，由上訴人之子馮威仁收受，該通知書亦載明民事訴訟法第436 條之12第2 項所規定之效果（即「如當事人一造於調解期日5 日前，經合法通知無正當理由而不於調解期日到場，法院得依到場當事人之聲請，命即為訴訟之辯論，並得依職權由其一造辯論而為判決。」〈參通知書注意事項欄第2 點〉），而上訴人於原審未曾具狀請求因其至新北市就醫無法到庭而變更期日，原審亦未裁定准許上訴人得於上開調解期日請假不到場，但上訴人竟未到場等情，業經本院依職權查對原審卷無誤，足認上訴人已經原審合法通知，對於上訴人之權益保障已足，則上訴人縱然有打電話向原審之書記官請假，表示調解期日當天上訴人在新北市就醫，不克到庭，且要求將本案轉入訴訟程序云云，但在原審未准許其請假之前，上訴人未於上開期日到場調解，依照前開規定及說明，仍應認為上訴人遲誤。是於上開調解期日，因上訴人（即原審被告）未到庭，被上訴人（即原審原告）聲請一造辯論而為判決，合於民事訴訟法第436 條之12及第385 條第1 項前段規定，則原審依據到場之被上訴人聲請，依上開規定，命即為訴訟之辯論，並准由其一造辯論而為判決，於法並無違誤。況上訴人於103 年10月27日乃預約掛號至位於新北市之醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）新陳代謝科就診，有上訴人於本院提出之亞東醫院預約掛號單、醫療費用收據影本各1 件在卷可稽，而上訴人早於同年月3 日即收受原審之上開調解期日通知書，則上訴人有充分時間可以取消其在亞東醫院之預約掛號或另委任訴訟代理人，以便於原審調解期日到庭調解及進行辯論，但上訴人在無任何緊急事故或重大理由之情況下，仍然選擇不於原審到庭，則原審准由被上訴人為一造辯論而為判決，益難認有何瑕疵。是上訴論旨，以此指摘原審判決違法，並無可採。

六、另上訴人提起上訴後，雖主張消滅時效抗辯，拒絕被上訴人之請求云云。惟按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限。民事訴訟法第436 條之28規定甚明。經查上訴人於原審調解期日前5 日經合法通知，而未於調解期日到場為陳述或提出消滅時效抗辯，經原審依到場被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，於法並無違誤，業如前述，是上訴人所提之消滅時效抗辯，係於本件第二審程序中始提出之新攻擊防禦方法，原審復無違背法令致其未能於原審提出之情事，故依民事訴訟法第436 條之28之規定，上訴人據此提起上訴，亦非有據。

七、綜上所述，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴人求予廢棄改判，依其上訴意旨，足認其上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436 條之29第2 款之規定，不經言詞辯論判決駁回其上訴。

八、復按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額。又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第436 條之19第1 項、第436 條之32第1 項、第78條規定甚明。本件上訴既無理由，上訴人支出之第二審裁判費用1,500 元，自應由上訴人負擔，是上訴人應負擔之訴訟費用額確定為1,500 元。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之29第2 款、第436 條之32第1 項、第2 項、第449 條第1 項、第436 條之19第1 項、第78條，判決如主文。