臺灣臺南地方法院106年度訴字第404號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　106年度訴字第404號

原告

李俊儀

被告

劉金龍

訴訟代理人

趙立偉律師

複代理人

吳依蓉律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國106 年9月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：坐落臺南市○○區○○○段0000地號土地（下稱系爭土地）係原告所有。原告前於民國105 年9 月間向訴外人謝宜剛借款新臺幣（下同）80萬元，同時將印章、身分證交付謝宜剛，供其以系爭土地設定擔保。嗣原告於106 年1月21日對謝宜剛清償完畢，謝宜剛亦允諾塗銷抵押權之設定，詎謝宜剛收款後即不知去向，原告於106 年2 月間調閱土地謄本，始知系爭土地於105 年10月12日設定擔保債權總金額120 萬元，擔保債權確定期日為110 年9 月25日之最高限額抵押權與被告（下稱系爭抵押權）。原告與系爭抵押權土地登記申請書具名之「申請人代理人」即訴外人朱俍華並不認識，未曾授權朱俍華為任何設定擔保之行為，與被告間復未存有借貸關係，系爭抵押權經朱俍華無權代理設定，且不具從屬性，應屬無效。系爭土地上既存有系爭抵押權之登記，對原告所有權自有所妨害。為此，依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權，而提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1 項所示。

二、被告則以：原告於105 年9 月間透過謝宜剛向被告借款80萬元，被告遂於105 年10月4 日匯款70萬元與謝宜剛，再交付10萬元之現金，與原告亦自承自謝宜剛收受之80萬元相符。再系爭抵押權土地登記申請書上清楚記載有權利人、義務人及代理人朱俍華之姓名、出生年月日、身分證字號、地址，並載有兩造委託朱俍華辦理土地登記之文字內容，並未違反民法第531 條之規定，設定自屬有效。原告係明知借款人為被告而非謝宜剛，始設定系爭抵押權與被告，否則原告為何不應將抵押權設定與謝宜剛？被告否認原告主張於106 年1月間向謝宜剛清償之事實對被告發生清償之效力，且縱原告所陳為真，原告理應於還款同時，請求謝宜剛塗銷系爭土地抵押權之設定，益徵原告主張，顯與事實相悖，並不足採。並聲明：原告之訴駁回。

三、得心證理由：

㈠經查，原告所有之系爭土地前經臺南市白河地政事務所（下稱白河地政事務所）以白地字第040770號收件，於105 年10月12日設定登記系爭抵押權與被告，且系爭抵押權之申請書係由朱俍華於106 年9 月30日遞件申請等情，業據原告提出系爭土地土地登記第一類謄本影本1 份為證（見補字卷第8頁至第9 頁），並有白河地政事務所106 年3 月21日所登字第1060028859號函檢附之系爭抵押權設定資料影本1 份附卷可參（見本院卷第13頁至第17頁），此部分之事實，堪為認定。

㈡按「為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同。民法第531 條定有明文。立法者因學者間對於『處理權之授與』究何所指，意見不一；實務上之見解，認為此之處理權，與代理權迥不相同。為免解釋上發生歧見，爰增列『其授與代理權者，代理權之授與亦同。』使處理本條委任事務時，僅授與處理權者，則該處理權之授與應以文字為之。如授與處理權及代理權者，則二者之授與，均應以文字為之，以示慎重，並杜爭議，此觀該條文88年4 月21日修正立法理由自明；又，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；前項行為，應以書面為之，民法第758 條亦有明文。是以，塗銷抵押權登記之法律行為，依法律明文既應以文字為之，則本件被上訴人委託處理塗銷系爭抵押權登記或授與代理權者，均須以文字為之，始合於法定方式，若有欠缺者，依法即屬無效（最高法院96年度台上字第1150號判決意旨參照）」。次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，96年3 月28日增訂公布（並於公布後6 個月施行）之民法第881 條之1 第1 、2 項定有明文。其立法意旨略以：「實務上行之有年之最高限額抵押權，以抵押人與債權人間約定債權人對於債務人就現有或將來可能發生最高限額內之不特定債權，就抵押物賣得價金優先受償為其特徵，與供特定債權擔保之普通抵押權不同，是其要件宜予明定，俾利適用，爰增訂第一項規定。」蓋因最高限額抵押權與普通抵押權其擔保之債權並不相同，雖具有從屬性之例外，於設定當時其所擔保之債權未必確定，然依前開條文及立法意旨，可知其設定之目的，仍須擔保限於「特定之法律關係」所生之債權。申言之，最高限額抵押權暨其所擔保之法律關係，其契約必要之點如抵押權人即債權人、擔保債權金額、債權發生之原因關係等節，在抵押權設定時仍需特定，且為契約當事人合致，設定之物權契約始得成立生效。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條亦定有明文，是第三人若主張當事人本人以法律行為授與代理人代理權者，對於本人授權之積極事實，應負舉證責任。若無權代理人未經本人之同意或授權，擅自無權代理本人辦理系爭抵押權，且事後又未經本人之追認，依民法第170 條第1 項規定，無權代理人設定抵押權之行為，對本人自不生效力。本件原告主張兩造間並無借貸關係，系爭抵押權經朱俍華無權代理設定，故無系爭抵押權之法律關係存在，既為被告所否認，揆之前開說明，自應由抗辯系爭抵押權存在之被告，就兩造就系爭抵押權之設定已合致、系爭抵押權之設定具備書面要件等有利於己之事實負舉證責任，合先敘明。

㈢被告固以系爭抵押權土地登記申請書「委任關係」欄中表明「本土地登記案之申請委託朱俍華代理。委託人確為登記標的物之權利人或權利關係人，並經核對身分無誤，如有虛偽不實，本代理人願負法律責任。」足見原告有授予朱俍華代理權，系爭抵押權設定登記，並未違反民法第531 條之規定，自屬有效云云。然遍觀白河地政事務所函覆本院系爭抵押權之設定資料，均無原告委託及授權朱俍華辦理抵押權登記之書面證明。參以被告所辯：原告係透過謝宜剛向被告借款，由被告匯款70萬元、交付現金10萬元與謝宜剛，再由謝宜剛交付原告等語，意謂謝宜剛乃借款之仲介人，可認原告稱其交付印章、身分證之對象為謝宜剛乙節，應屬可信。惟原告將印章、身分證交付謝宜剛之行為，仍未必表示原告對於貸與借款或抵押權設定之對象為被告等情有所知悉。被告辯稱原告係明知借款人為被告，始設定系爭抵押權與被告而非謝宜剛，並交付印章、身分證云云，無非以系爭抵押權之設定結果，反推原告交付印章、身分證時之主觀意思。然原告縱有將印章、身分證交付謝宜剛之行為，亦難解為原告有委託及授權朱俍華辦理抵押權登記之意思，況衡以一般民間貸款操作實務，實不乏有因實際金主不願出面，以透過代書或其他人與資金需求者接洽照會，並由代書或其他人以自己名義之方式貸與資金，故借用人於借款及設定擔保時，未能知悉實際金主之身分之情形存在。而細繹原告借款時開立之本票，並未指定受款人，另原告主張清償時取得之現金取款確認單，其「債權人」欄位係由「謝宜剛」簽名，此有本票、現金取款確認單影本各1 份在卷可憑（見補字卷第10頁、第11頁），並無隻字片語提及被告為借款貸與人。被告逕以系爭抵押權已設定與被告之客觀事實，辯稱原告於貸款、設定系爭抵押權之際實已知悉，難謂合於常情，尚非足採。至被告辯稱原告稱伊於106 年1 月23日清償之後，應立即要求謝宜剛塗銷系爭抵押權等語。依原告所述：我是106 年1 月21日向謝宜剛清償，他說3 天內會塗銷，106 年1 月23日是星期一，中間一個月我都在聯絡他，再過幾天就是過年，我2月多才去調謄本（發現系爭抵押權設定與被告）等語（見本院卷第60頁背面），而106 年之農曆春節連假係自106 年1月27日起至106 年2 月1 日，有行證院人事行政總處發布之2017年政府行政機關辦公日曆表列印附卷可查（見本院卷第62頁），另原告所提之系爭土地土地登記第一類謄本，係於106 年2 月21日查詢列印（見補字卷第8 頁），嗣原告於106 年2 月24日即提起本件請求塗銷抵押權登記之訴訟，有蓋有本院收文戳章之民事起訴狀可憑（見補字卷第5 頁），則自原告所稱清償之106 年1 月21日至提起本訴之日起，其間均無不合理之遲延，被告上開辯詞，亦不足採。此外，被告未能舉出其他證據，證明兩造間有借貸及設定系爭抵押權之意思表示合致，及原告有委託及授權朱俍華辦理系爭抵押權登記之意思，被告就前開待證事實之舉證責任，實有未盡，原告主張朱俍華辦理系爭抵押權登記係屬無權代理，未經原告同意，對原告不生效力等語，自信而有徵，應為可採。

㈣末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文。本件被告既不能證明系爭抵押權設定登記時，兩造間有借貸及設定系爭抵押權之意思表示合致，及原告有委託及授權朱俍華辦理系爭抵押權登記之意思，系爭抵押權之設定自始不生效力。系爭土地之土地登記謄本上，現仍存有系爭抵押權之登記，自屬對於原告所有權有所妨害。是原告本於所有權人之地位，依民法第767 條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權之登記以除去妨害，自屬有據。

四、綜上所述，被告無法舉證證明兩造間有借貸及設定系爭抵押權之合意，原告主張系爭抵押權係朱俍華無權代理原告辦理，業如前述，系爭抵押權之設定，自始不生效力。依此，原告請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。

五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後認與本件判決結果均不生任何影響，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。