臺灣高等法院 臺南分院104年度選上訴字第357號

    附表編號㈡）。
㈢、是日下午8 時許，在○○里○○宮廟前，邱文彬轉而直接向
    邱清林之子邱聖志表示欲賄買其本人及有投票權弟邱政銘之
    選票，邱聖志認知此係約為投票權一定行使之賄選，仍應允
    並收受其本身及弟邱政銘合計4,000 元之賄賂然未轉交（邱
    聖志經檢察官為緩起訴處分確定），邱文彬對邱聖志交付賄
    賂，對邱政銘預備交付賄賂（詳如附表㈢所示）。
    嗣經檢察官依情資指揮警方循線於翌日（28日）查獲，並自
    邱國勝、邱聖志處扣得彼等所收受邱文彬交付及預備交付之
    賄賂合計1 萬4,000 元（如附表㈠、㈢所示）。
二、案經嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢
    察官偵查起訴。
    理  由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條
    之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作
    為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
    為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定
    有明文。查本件認定事實所援引之證據，提示當事人及辯護
    人均同意其證據能力（見本院卷頁59-67 、95），本院審酌
    該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判
    斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連
    性且無證據價值過低之情形，均有證據能力，得採為認定事
    實之基礎。又卷內其餘物證及書證等證據，當事人及辯護人
    均未有主張排除之爭執，本院審酌各該證據之取得過程並無
    瑕疵，復無使用禁止之情形，亦皆有證據能力，得作認定事
    實之判斷依據。
二、前揭事實，據被告邱文彬於偵審程序俱坦承不諱（見警卷頁
    1-4 ，選他字卷頁62-68 ，原審卷頁22反、50、53，本院卷
    頁58、94、105-106 ），核與證人邱國勝、邱清林、邱聖志
    等人之證言暨指認犯嫌紀錄表相符（見警卷頁5-16、18-19
    ，選他字卷頁19-23 、31-35 、47-50 、53-54 ），除有卷
    附妨害選舉案件情資提報表、邱國勝與邱清林之各該全戶戶
    籍資料查詢結果，以及中央選舉委員會選舉資料庫000 年○
    ○○選舉候選人得票數資料（嘉義縣○○鎮○○里第0327投
    開票所）足參外，復據扣得選舉賄賂合計1 萬4,000 元，有
    嘉義縣警察局布袋分局偵查隊扣押筆錄、扣押物品目錄表可
    憑（見警卷頁20-26 ，選他字卷頁1 ，選偵字卷頁13，原審
    卷頁33-47 ），足見被告之任意性自白，與事實相符，事證
    明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪
㈠、公職人員選舉罷免法之投票賄賂（或不正利益）罪，包括預
    備、行求、期約、交付等行為，其間有階段關係。「行求」
    係指行賄人向有投票權人表示以賄賂為對價，換取相對人特
    定之投票行為之意，祇要行賄人一方之意思表示為已足，不
    以相對人表示同意與否為必要，倘相對人拒絕而無合致之意
    思，自未達期約階段，僅止於行求。其次，選舉投票行求或
    交付賄賂罪之構成要件既曰「約其（投票權）……為一定之
    行使」，於選舉投票行求或交付賄賂罪，自應以賄選意思到
    達該有投票權之相對人為必要，否則僅能論以行求賄賂或交
    付賄賂之預備犯。此外，賄選係侵害國家法益之犯罪，就同
    一選舉，為同一候選人該次當選之目的，一行為同時對多數
    投票權人賄選；或於時空密切之情況下，先後多次向多數有
    投票權人賄選，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一
    行為予以評價，較為合理者，均應僅成立一選舉投票賄賂罪
    。而該罪之預備犯，僅止於著手實行前之準備階段，嗣若進
    而為實行行為，即為其後之進階賄選行為所吸收，不另論罪
    。故而，一行為同時對多數有投票權人賄選，或接續先後多
    次向多數有投票權人賄選，尚且論以一罪，則倘一行為同時
    對多數有投票權人，部分為賄選之實行行為，部分尚在賄選
    之預備階段，尤僅能論以該實行行為之一罪。
㈡、被告向邱國勝、邱聖志賄選買票交付賄賂，然賄選意思未達
    彼等各該有投票權家人，則係預備交付賄賂；對邱清林行求
    賄選買票遭拒，僅止於行求賄賂，而賄選意思未達對其有投
    票權兩子，則係預備行求賄賂。核被告上揭賄選買票而交付
    賄賂、預備交付賄賂、行求賄賂、預備行求賄賂所為（詳如
    附表所示），係犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之投票
    交付賄賂罪。被告基於賄選買票之單一犯意，於該次○○選
    舉，為同一候選人當選之目的，同時及於密接之先後時空，
    向有投票權多人，實行交付、行求賄賂及其預備之賄選買票
    行為，侵害同一選舉公正之國家法益，各賄選買票舉止獨立
    性薄弱，應合一包括評價，依接續犯論以一選舉投票交付賄
    賂罪。被告於偵查中自白選舉投票交付賄賂犯行，應依同法
    第99條第5 項前段規定減輕其刑。
四、原審以被告賄選事證明確，而予論罪科刑，固非無見。而檢
    察官上訴以被告買票賄選，嚴重破壞正常之民主運作機制及
    選舉公平，且其自陳家境不佳，何能違情自行出資賄選，指
    摘原審僅命其向公庫支付10萬元，即予緩刑宣告，量刑尚非
    允當，請撤銷原判決，以符罪刑相當原則，整飭選風云云，
    其上訴論旨雖無足採（詳下述項次六、之說明），然原判決
    認事用法有下列之違誤，自屬無可維持，應由本院將之撤銷
    改判：
㈠、犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄是否記載擇為
    訴訟客體之社會事實為準（司法院34年院解字第2929號解釋
    參照）。被告本件違反公職人員選舉罷免法犯行，揆諸起訴
    書犯罪事實欄載敘「……行求有投票權之邱清林，意要邱清
    林『及其有投票權之家屬共3 人』，於同年11月29日行使上
    開○○選舉權時，投票予○○候選人邱水深，惟經邱清林當
    場拒絕」等情（見起訴書犯罪事實欄第12-15 行），就被告
    賄選之侵害性社會事實，起訴其賄選之對象，除邱清林本人
    外，尚包括邱清林家屬部分，至為明確，後者原即為顯在之
    起訴事實，法院本應予審理。原審以被告對邱清林有投票權
    家屬2 人預備行求賄賂犯行，未據起訴，然屬為起訴效力所
    及之潛在事實，誤此為犯罪事實之一部擴張（見原判決頁6
    第6-9 行），不無誤會。
㈡、原審就被告向多數人賄選買票之（預備）交付、行求賄賂犯
    行，認屬合為包括評價之接續犯，而論以選舉投票交付賄賂
    一罪（見原判決頁5 末起第5 行至頁6 第6 行），以被告本
    件犯行過程中向多人賄選之接續舉止，無獨立評價論罪之必
    要，合為「一行為」觸犯「一罪名」。詎猶先論述被告如犯
    罪事實欄㈠、㈡、㈢所示向各該有投票權人賄選，各係一行
    為（計三行為）觸犯交付賄賂及預備交付賄賂等罪，或行求
    賄賂及預備行求賄賂等罪（各該一行為觸犯二罪名），依想
    像競合犯，各從一重論以交付賄賂二罪與行求賄賂一罪，共
    計三行為論以三罪（見原判決頁5 末起第5-14行），非唯有
    違預備行為應為後階段之實行行為所吸收，不另論罪之法理
    ，且就被告本件賄選行為作複數認定，並予獨立評價各自觸
    犯之罪名，以其係「數行為」觸犯「數罪名」，前後理由亦
    有矛盾。甚而，先為各該行為各為想像競合之論罪，復道此
    複數行為獨立性薄弱，合為包括之一行為予以評價，應論以
    包括一罪云云，行為數認定與評價之犯罪競合體系紊亂衝突
    ，均有適用法則不當之違誤。
㈢、關於被告對邱清林行求賄選買票遭拒，其預備行求賄賂之對
    象，係邱清林設籍戶內何投票權人之疑義，訊據被告供稱：
    係邱清林兩子邱聖志、邱政銘，因邱清林拒絕，所以當日下
    午8 時許直接將其二人4,000 元之賄款交付邱聖志轉交（見
    本院卷頁97、106 ），足見如附表編號㈡所示原預備行求之
    賄賂4,000 元，即係如附表編號㈢所示⑴交付邱聖志之賄賂
    2,000 元，以及⑵預備交付邱政銘之賄賂2,000 元。被告本
    件賄選買票犯行，扣案之交付賄賂計4,000 元（如附表編號
    ㈠⑴、㈢⑴）、預備交付賄賂計1 萬元（如附表編號㈠⑵、
    ㈢⑵）；未扣案行求之賄賂則為2,000 元（如附表編號㈡⑴
    ），故被告本件犯行，預備及用以行求、交付之賄賂，據上
    合計為1 萬6,000 元（其中之1 萬4,000 元扣案）。原審失
    察，就未扣案之賄賂，除行求之賄賂計為2,000 元無訛外，
    誤溢計尚有預備行求之賄賂4,000 元一節，容有未洽。
五、本院就被告刑罰之量定
㈠、主刑
    爰以被告之責任為基礎，審酌其國中肄業之智識程度，因與
    特定候選人為○○且積欠人情等緣故，為之買票賄選，對象
    侷限於里閭鄉間之同宗親族，地域甚狹，人數無多，金額不
    高，雖以身試法，干犯賄選買票重罪，衡其蠹蝕民主政治根
    基之嚴重性，然坦承犯行，態度良好，務農兼從事蝦類養殖
    之小康經濟與家庭生活，並斟酌兩造關於量刑之建議等一切
    情狀，量處如本判決主文第二項所示之刑。
㈡、緩刑宣告暨所附條件併付保護管束
    被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期
    徒刑3 年確定，入監執行後假釋付保護管束，於96年10月13
    日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，5 年以內未曾因故意
    犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院前案紀錄表
    可按，其一時失慮致罹刑章，坦承犯行，深具懊悔之意，歷
    此偵審程序及罪刑宣告，切已深受教訓，日後當知謹慎誡懼
    ，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑宜暫不執行以啟自
    新，依刑法第74條第1 項第2 款規定宣告緩刑4 年。另衡酌
    被告犯罪情節，為增強刑罰暫緩執行之警惕效果，以期殷鑑
    ，依同條第2 項第4 、8 款規定，命其應於本判決確定後3
    個月內，向公庫支付10萬元，以及接受法治教育課程4 場次
    ，併依同法第93條第1 項第2 款規定，為緩刑期間付保護管
    束之諭知。
㈢、從刑
⑴、被告違反公職人員選舉罷免法買票賄選，犯選舉投票交付賄
    賂罪，經宣告有期徒刑以上之刑，茲審酌其犯罪之性質與情
    節，依同法第113 條第3 項及刑法第37條第2 項規定，諭知
    褫奪公權2 年。
⑵、相對於「其他不正利益」之「賄賂」，係指金錢或可以金錢
    計算之財物（最高法院21年上字第369 號判例參照），又金
    錢為代替物，重在兌換價值而不在原物，沒收選舉買票之金
    錢賄賂，毋須拘泥於沒收原物之理論。本件扣案如附表所示
    交付之賄賂計4,000 元（如附表編號㈠⑴、㈢⑴）、預備交
    付之賄賂計1 萬元（如附表編號㈠⑵、㈢⑵）；未扣案行求
    之賄賂2,000 元（如附表編號㈡⑴），合計上開被告預備及
    用以行求、交付之賄賂共為1 萬6,000 元，查無於賣票受賄
    者之相關案件中沒收，經原審查證無誤（見原審卷頁32），
    復無滅失之疑慮，故不問屬於犯人與否，均應依公職人員選
    舉罷免法第99條第3 項絕對義務沒收之規定宣告沒收。
六、
㈠、緩刑制度之設計，來自於對刑罰極限之體認，刑罰作為國家
    對風險社會最嚴厲之控制手段，嚴法峻刑之國家權力亦是必
    須被限制的對象，透過緩刑制度緩和並節制刑罰，可避免其
    過度嚴苛或浮濫，以濟其窮。緩刑或許是國家給予犯人之寬
    典，但不能忽視其實亦係內化於刑事制度之刑罰抑制措施，
    此乃一體之兩面，參照刑事實體與程序法諸多之追訴、審判
    或執行障礙，亦可知「有罪必罰」並非無上之鐵律。犯罪行
    為之可罰性，與犯人現實上有無執行刑罰之必要性，並非一
    事，後者容許以犯罪行為本身以外之情事，進行個別化特別
    預防之斟酌與判斷，而緩刑之作用，即是將刑罰限定在必要
    之範圍內。復次，緩刑有避免特別是中短期自由刑弊害之消
    極作用，另則具保全犯人廉恥促其自新改悔之積極作用，臻
    符「刑期于無刑」之境地，制度設計植基於個別化之刑罰處
    遇。而緩刑宣告與否，除須符合特定之素行外，端視犯人是
    否有「暫不執行（刑罰）為適當」之情形而定（刑法第74條
    第1 項本文參照），此徵諸最高法院揭闡「暫不執行刑罰之
    是否適當，則由法院就被告『有無累犯之虞』，及『能否由
    於刑罰之宣告而策其自新』等一切情形，依其自由裁量定之
    ，與犯罪情節是否可原，並無關係」之意旨即明（29年上字
    第26號、49年台上字第281 號等判例參照），過度著眼於威
    嚇社會大眾以儆效尤之犯罪抗制考量，務使犯人受罰作為一
    般預防之警惕樣版，恐有適法性之疑慮。
㈡、檢察官上訴意旨反對諭知被告緩刑之理由，不外是偏重於刑
    罰應報之絕對觀點，強調刑罰之宣告必須樹立權威，應被嚴
    格地施予犯人，俾維持刑罰之一般威嚇預防功能。然則，緩
    刑之宣告，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之
    事項，苟符合規範體系及目的，於裁量無所逾越或濫用，即
    屬適法妥當，不得任意指摘為違法（最高法院72年台上字第
    6696號、75年台上字第7033號判例參照）。再者，罪刑宣告
    本身即有一定之警惕效果，且同樣從應報觀點而論，緩刑宣
    告效力遭撤銷而喪失，絕大程度取決於犯人本身之後續舉止
    ，緩刑祇不過是刑罰暫緩執行而已，以刑罰為後盾之緩刑宣
    告，不唯使其仍具充分之個別威嚇力，反倒更可確立刑罰應
    報犯人予痛苦之本質，無論對犯人本身或一般人而言，刑罰
    之威嚇功用，殆不至因緩刑而減弱，亦無損於刑罰目的之實
    現，苟謂緩刑為縱容罪犯之優惠，更毋乃是以偏概全之誤解
    。況且，訊據被告陳稱：伊擔任○○○○，日常所得來源為
    務農兼蝦類養殖等情，佐以被告全國財產稅總歸戶財產查詢
    清單顯示名下擁有田地3 筆、建地1 筆（見本院卷頁83），
    堪認被告經濟狀況小康，而本件賄選花費僅區區前述1 萬6,
    000 元之金額，諒非其資力所不能負擔，被告於原審陳稱經
    濟狀況不佳，顯為保守之謙詞。又檢察官就被告賄選資金外
    來一節，未有任何之立證，徒空言揣臆另有幕後共犯，殊已
    不足為憑，據而謂被告未供出上手，是難同意對之為緩刑宣
    告云云，亦顯係不當連結逾越前揭法律規範意旨之事項，援
    作緩刑之斟酌依據，自無可採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1 項、第3 項
、第5 項前段、第113 條第3 項，刑法第11條、第74條第1 項第
2 款、第2 項第4 款、第8 款、第93條第1 項第2 款、第37條第
2 項，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中    華    民    國   104    年    7     月    30    日
                    刑事第四庭  審判長法  官  沈揚仁
                                      法  官  林欣玲
                                      法  官  蔡憲德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
                                      書記官  劉素玲
中    華    民    國   104    年    7     月    30    日
附錄法條：
公職人員選舉罷免法第99條
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約
其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒
刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之
。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其
刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候
選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
附表
┌──┬──┬──┬─────┬──────────┬────────┬─────────┐
│編號│日期│時間│地點      │賄選買票對象        │性質            │金額              │
├──┼──┼──┼─────┼──────────┼────────┼─────────┤
│㈠  │103 │上午│同鎮○○里│⑴邱國勝            │交付之賄賂      │2,000 元（扣案）  │
│    │年  │11時│○○厝000 ├──────────┼────────┼─────────┤
│    │11  │許  │號之0     │⑵邱國勝之母邱林玉春│預備交付之賄賂  │8,000 元（扣案）  │
│    │月  │    │          │  、妻鄭碧蓮、子邱信│                │                  │
│    │27  │    │          │  福、女邱雅琳      │                │                  │
├──┤日  ├──┼─────┼──────────┼────────┼─────────┤
│㈡  │    │中午│同上      │⑴邱清林            │行求之賄賂      │2,000 元（未扣案）│
│    │    │12時│          ├──────────┼────────┼─────────┤
│    │    │許  │          │⑵邱清林之子邱聖志、│（預備行求之賄賂│--                │
│    │    │    │          │  邱政銘            │4,000 元，轉而為│                  │
│    │    │    │          │                    │下述㈢之賄選）  │                  │
├──┤    ├──┼─────┼──────────┼────────┼─────────┤
│㈢  │    │下午│同鎮○○里│⑴邱聖志            │交付之賄賂      │2,000元（扣案）   │
│    │    │8 時│○○宮廟前├──────────┼────────┼─────────┤
│    │    │許  │          │⑵邱聖志之弟邱政銘  │預備交付之賄賂  │2,000元（扣案）   │
│    │    │    │          │                    │                │                  │
└──┴──┴──┴─────┴──────────┴────────┴─────────┘