臺灣高等法院 臺南分院106年度交上易字第512號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　106年度交上易字第512號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

杜孟澤

上列上訴人因被告過失傷害案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度交易字第621 號中華民國106 年6 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度調偵字第928 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原審判決意旨略以：被告杜孟澤於民國105 年1 月4 日8 時35分許，駕駛000-0000號自用小客車，在臺南市中西區永華路與金華路交岔路口，因貿然左轉之過失撞及騎乘自行車之被害人曾謝金鳳，造成被害人左手指擦傷、頭皮下血腫、頭部外傷併顱內出血，醫療後仍因顱內壓上升及左腦語言功能皮質區受血塊壓迫，致生嗜睡、失語而無法自理生活之重大難治傷害。案經檢察官指定被害人子女曾智良、曾蕙蘭為代行告訴人告訴後，起訴被告涉犯刑法第284 條第1 項後段過失致重傷害罪嫌。又被害人於105 年7 月19日經臺灣臺南地方法院105 年度監宣字第268 號裁定為受監護人，選定曾智良、曾蕙蘭為共同監護人，嗣與被告就本件車禍調解成立，被害人與共同法定代理人並於106 年6 月22日具狀撤回告訴，乃依刑事訴訟法第303 條第3 款規定，諭知公訴不受理之判決。

二、檢察官上訴意旨略以：刑事訴訟法第238 條第1 項規定得撤回告訴者，指有告訴權且已實行告訴之人，被害人既不能行使告訴權，即無告訴之意思表示（未實行告訴），而代行告訴人本身無告訴權，縱事後成為被害人之法定代理人，惟既非以法定代理人之身分獨立提出告訴，自無從依此身分撤回告訴，原審認本案因代行告訴人成為被害人法定代理人而得合法撤回告訴，適用法律違誤，請予撤銷，另為適當合法之判決。

三、本院之上訴判斷：

㈠、犯罪之被害人得為告訴；法定代理人或配偶亦有獨立於被害人之告訴權。又被害人告訴權乃專屬一身之公法權利，故被害人死亡者，因不生私法繼承問題，惟為貫徹告訴權之行使，遂特許由其配偶、一定親屬或家長、家屬告訴，屬法定傳來之代理告訴權性質；至無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者，與不為告訴之情形不同，為充實訴追條件，得由檢察官依聲請或職權指定代行告訴人告訴，刑事訴訟法第232 條、第233 條及第236 條第1 項分別定有明文。其次，「代理告訴」係告訴權人委任代理人告訴，代理人並非繼受取得告訴權人之告訴權，而係從屬於告訴權人本人之意思告訴，性質上僅是告訴權人之告訴行使方式，與「代行告訴」有別。

㈡、指定代行告訴人受限「無得為告訴之人」或「得為告訴之人不能行使告訴權」等前提條件，是知代行告訴人係本無告訴權之人，且代行告訴乃法律所特別創設，告訴權人本身並未實行告訴。又刑事訴訟法第238 條第1 項規定「告訴人」就告訴乃論之罪得撤回其告訴，指有告訴權之人實行告訴者而言，不包括代行告訴人，經司法院院解字第3658號統一解釋法令在案。職是，告訴權與撤回權在訴訟上無從分離，具告訴權且為告訴者，專有撤回其告訴之權。

㈢、被告前揭涉犯過失致重傷之告訴乃論案件，偵查中因被害人無法為申告與否之意思表示而不能行使告訴權，復無其他得為告訴之人，檢察官乃依曾智良、曾蕙蘭之聲請指定渠等為代行告訴人告訴（見偵卷頁11、14），故被害人本身並未告訴，亦無以認定告訴與其「『明示』之意思相反」，允無疑義。而代行告訴人並非有告訴權之人，初時受指定之代行告訴，並非行使自身獨立之告訴權（按無法定代理人之獨立告訴權，否則代行告訴之指定不合法），自無從撤回。再者，即令代行告訴人事後成為被害人之法定代理人，然因被害人原既未告訴而無從撤回告訴，更無由法定代理人代為撤回告訴可言。

㈣、告訴乃向偵查機關申告犯罪事實請求訴追之意思表示，僅告訴權人本身可予決定，得許「表示代理」（經本人意思決定，由代理人代為表示），不許「意思代理」（告訴與否委諸代理人決定並為之）。而法定代理人本可獨立行使其自身之告訴權，與被害人之告訴權行使與否無涉，法定代理人就被害人之告訴權實行與否（告訴或撤回告訴），無法代為意思決定，且無從未經被害人之委任而逕為表示行為，亦無從代被害人為告訴是否違反其意願之意思決定或表示。卷查本案被害人因腦傷失語而不能行使告訴權，檢察官甚且係依曾智良、曾蕙蘭之聲請指定代行告訴人告訴，自難認代行告訴違反被害人「明示」之意思而屬不合法告訴。

四、按第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，但因原審判決諭知不受理係不當而撤銷之者，得不經言詞辯論，以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第369 條第1 項、第372 條分別定有明文。原審法院從利益或實用法學立論，認法律源於社會生活利益衝突解決之現實需要，而非體系概念之推演，以本案代行告訴人成為被害人法定代理人後有撤回告訴之權限（不論係被害人之告訴權抑法定代理人之獨立告訴權，又或者得代為表示告訴與被害人「明示」之意思相反），誠屬卓見，然礙於前述院解字第3658號解釋之拘束力，仍難認適法。而所謂撤回告訴，係指合法之撤回而言，若無權撤回者，不生撤回效力（最高法院31年上字第735 號判例參照），原審判決以不合法之撤回告訴，據而諭知公訴不受理，容有違誤，檢察官之上訴為有理由，應由本院將之撤銷，且為維護當事人審級利益，發回原審法院更為適當之裁判，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項但書、第372 條判決如主文。