臺灣高等法院 臺南分院108年度上易字第292號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　108年度上易字第292號

上訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

陳炫宏

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度易字第390 號中華民國108 年4 月25日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第18384 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決意旨略以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，不得非法持有，竟仍基於持有第二級毒品之犯意，於民國107 年8 月21日9 時許，在臺南市○區○○○路○段00號居處前，以新臺幣2 千元之代價，向姓名、年籍均不詳綽號「姐仔」之成年男子購買甲基安非他命2 小包而持有。嗣於107 年8 月21日18時45分許，在高雄市○○區○○○路00號前，因行跡可疑為警攔查，經警當場扣得上揭甫購得之甲基安非他命2 小包。因認被告係涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪嫌。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款定有明文。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰；惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依該次修正後之規定，於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘檢察官逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決，始稱適法（最高法院104 年度台非字第101 號判決意旨參照）。依保安處分執行法第4條之1 第1 項第3 款、第2 項所規定：「宣告多數保安處分者，依左列各款執行之：三、因同一原因，宣告多數禁戒，期間相同者，執行其一；期間不同者，僅就其中最長期間者執行之；其因不同原因宣告者，同時執行之；如不能同時執行時，分別執行之。保安處分開始執行後，未執行完畢前，又受同一保安處分之宣告者，仍僅就原執行之保安處分繼續執行之。但後宣告保安處分之法院檢察官認以執行後宣告之保安處分為適當者，得聲請該法院裁定，就後宣告之保安處分執行之。」，可知觀察、勒戒保安處分之程序僅有1 個，行為人倘因多次施用毒品犯行，法院僅需裁定1 個保安處分，縱經法院多次裁定送觀察、勒戒，亦僅執行其一，是行為人於經裁定送觀察、勒戒執行完畢前，無論其施用毒品級別如何，亦不問有多少次施用毒品犯行，均為該次保安處分程序之效力所及，而不另論罪。而揆諸毒品危害防制條例第20條第1 項僅規定檢察官對於「犯毒品危害防制條例第10條者」，應聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並未區分所施用之毒品之等級、種類，所以遭查獲之被告即便查獲前施用一、二級等各式多種毒品，也不會因此需分受多次之觀察勒戒處分，此蓋著眼於施用毒品者之觀察勒戒治療，與刑事追訴採一罪一罰之概念並不相同，從前開法條之立法目的以觀，該觀察勒戒裁定及不起訴處分之效力均應及於被告預備供施用之其他毒品之持有部分始屬合理，否則一方面為使初犯施用一、二級毒品犯行之被告藉由觀察勒戒、不起訴處分等程序使其得以進行比刑事追訴更有效率之觀察勒戒程序，另一方面卻就預備施用而尚未及施用之其他毒品再進行追訴處罰，就初次施用毒品者同時以不同規範目的之處理程序為二種相反歧異之處理，當非立法之本意（最高法院98年台非字第302 號判決與此結論相同）。

三、經查：

㈠被告於107 年8 月21日18時45分許，在高雄市○○區○○○路00號前，因行跡可疑為警攔查，經警當場扣得甲基安非他命2 小包之事實，業據被告所坦認在卷（見警卷第5 -6頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽（見警卷第11-14 頁、偵18384 卷，下稱「偵三卷」，第16頁），此部分之事實，固堪認定。

㈡被告於警詢雖供稱：我最近一次是於107 年8 月21日1-2 時許施用甲基安非他命，扣案毒品是我於107 年8 月21日9 時許，在我住家向1 位稱呼「姐姐」的男子購買（見警卷第6-7 頁）。惟被告於上開時、地為警查獲時，經警採尿送驗，因呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，而由檢察官向法院聲請觀察勒戒，經臺灣臺南地方法院以107 年度毒聲字第435 號裁定觀察勒戒，嗣於108 年4 月10日因無繼續施用毒品傾向出所，而經臺灣臺南地方檢察署檢察官於108 年4 月22日以107 年度毒偵字第2963號為不起訴處分確定等情，有上開刑事裁定、不起訴處分書及台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐（見偵三卷第21-22 頁、本院卷第26-27 、29-30 頁）。而據該刑事裁定及不起訴處分書所認定被告於本案查獲時施用甲基安非他命之時間，均係於「107 年8 月21日20時53分往前回溯96小時之某時日」，並未特定於「107 年8 月21日1 至2 時許」，是尚難以被告於警詢所供述施用甲基安非他命之犯行早於持有扣案甲基安非他命之時，即認被告持有甲基安非他命之犯行非該觀察勒戒裁定效力所及。更何況以被告於警詢亦供稱：扣案之甲基安非他命是我自己要施用的（見警卷第6 頁），且於上開刑事裁定亦記載被告於同年8 月21日晚上6 時45分許，為警查獲並扣得毒品甲基安非他命2 小包，足見被告業已供明其係因自行施用之目的而持有扣案之甲基安非他命2 包，參照前揭說明，此預備供施用之持有毒品行為，亦應為上開觀察勒戒裁定效力所及。

㈢再者，觀諸上開刑事裁定之內容，其所指被告施用毒品之時間，非僅止於「107 年8 月21日20時53分往前回溯96小時之某時日」，尚包括「107 年9 月18日凌晨4 時許」、「107年10月2 日晚上6 時許」，是依上開所述觀察勒戒保安處分僅執行其一之規定，則不問被告於觀察勒戒執行完畢前，有多少次施用毒品犯行，亦均為該次保安處分程序之效力所及，是被告為預備供施用毒品而持有毒品之犯行，當亦為此效力所及，否則如認前者施用毒品之高度行為為觀察勒戒裁定效力所及，後者因尚未及施用而僅屬持有毒品之行為非效力所及，無異將形成不法內涵較輕之單純持有毒品犯行須追訴處罰，不法內涵較重之持有毒品進而施用犯行卻因觀察勒戒裁定效力所及而無須追訴處分之不公平現象，已失衡平。準此，本件被告為施用目的而持有之第二級毒品甲基安非他命犯行，當亦為觀察勒戒裁定效力所及，檢察官對此提起本案之聲請簡易判決處刑，揆諸前揭說明，自應構成刑事訴訟法第303 條第1 款規定應諭知不受理判決之事由。

四、檢察官上訴意旨略以：扣案之甲基安非他命並無遭被告施用之跡象，被告於原審審理所辯顯屬臨訟卸責之詞，被告持有之甲基安非他命2 包既係施用毒品之後另行購買，其持有毒品之行為即不能被先前施用毒品所吸收云云。惟被告持有之甲基安非他命2 包既係供其施用之毒品，且無證據證明被告係基於其他目的而持有該毒品，則不論扣案之甲基安非他命是否曾為被告所施用，於被告經裁定送觀察勒戒執行完畢前，均已為觀察勒戒裁定效力所及，已詳如前述。上訴意旨以被告持有之毒品尚未經施用，認仍應另行論罪，尚有誤會。原判決就被告被訴持有第二級毒品犯行認為觀察勒戒裁定效力所及，而為不受理之諭知，理由雖有不同，但結論並無二致，爰仍維持原判決，駁回檢察官之上訴，並不經言詞辯論為之。

五、應適用之法律：刑事訴訟法第372條、第368條。

本案經檢察官周盟翔聲請簡易判決處刑，檢察官蔡佳蒨提起上訴。

刑事第七庭審判長 法 官 吳勇輝