臺灣高等法院 臺南分院108年度上易字第324號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　108年度上易字第324號

上訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

王品禎

指定辯護人

本院公設辯護人 簡松柏

上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣雲林地方法院108 年度易字第159 號中華民國108 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度撤緩偵字第68號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實王品禎基於賭博財物之犯意，於民國106 年5 月25日，以其持用之門號0000000000號手機，傳送LINE簡訊至李信宏（所犯刑法第268 條圖利供給賭博場所罪部分，另經檢察官為緩起訴處分確定）所有之門號0000000000號手機內，簽賭香港六合彩，賭博方式係以當期香港六合彩開獎號碼為依據，約定王品禎簽選之號碼與香港六合彩所開出之號碼相同者為中獎，如以每注簽賭金新臺幣（下同）80元簽中「二星」，可贏得5,700 元，如以每注70元簽中「三星」，可贏得57,000元，如以每注70元簽中「四星」，可贏得750,000 元，若以每注90元簽中「特別號」，可贏得數千元之彩金。嗣經警查獲李信宏後再循線查獲王品禎。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠證據能力當事人、辯護人對於本案之傳聞證據，於本院審判程序時，表示同意作為證據使用，本院審酌該等證據做成時之情況，認無違法或不當取證之情形，引之為本案證據適當，依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項之規定，該等證據均有證據能力。

㈡證明力上述犯罪事實，有李信宏之警詢筆錄、被告與李信宏之LINE對話紀錄擷圖（106 年5 月25日）、被告上述手機申登資料可稽，並有臺灣雲林地方檢察署106 年度偵字第3220號緩起訴處分書（李信宏因犯刑法第268 條圖利供給賭博場所罪，經檢察官緩起訴處分確定）可參，另有被告於警詢、偵訊、原審之供述筆錄可憑。被告於本院對上述犯罪事實坦白承認，其自白與前述證據資料相符，可信可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由被告所為，係犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入場所賭博罪。

四、不另為無罪諭知部分

㈠公訴事實另認被告自106 年4 月間某日起，至同年5 月25日前某日，以上述手機LINE訊息向李信宏簽賭六合彩及臺灣今彩539 ，此部分亦構成刑法第266條第1 項前段賭博罪。

㈡然依本案卷證顯示，警方扣得之被告與李信宏手機LINE文字照片擷圖，僅106 年5 月25日之簽賭文字照片，別無其他日期之簽賭訊息，又李信宏之警詢筆錄，亦未提到被告於其他日期簽賭，是縱被告於本案警詢中供稱其自106 年5 月中旬起向李信宏簽賭，於檢察官訊問時又改稱自106 年4 月起開始簽賭，然除106 年5 月25日之外，均無補強證據可佐被告上述不一致之供詞為真，自難單以被告上述自白，為被告於上述時段犯罪之認定。再者，依被告偵查中之歷次筆錄，僅詳細供稱其簽賭六合彩之方式與細節，並未提及簽賭今彩539 之方式與細節，本案被告與李信宏之LINE文字照片擷圖內容，亦係六合彩之簽賭，別無今彩539 之簽賭文字，被告於本院也供稱文字照片擷圖係簽賭六合彩，是檢察官認被告另於上述期間簽賭今彩539 ，尚乏證據可憑，本院無從得被告此部分犯罪之有罪確信。

㈢是以，公訴事實此部分本應為被告無罪之諭知，惟起訴書認此與本案犯罪事實具有接續犯之實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

五、撤銷改判之理由

㈠原審以被告以LINE傳送賭博簽賭訊息賭博，其活動及內容具有一定之封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉對賭之事，形同一封閉、隱密空間，簽賭不具公開性，故被告之簽賭，非在公共場所或公眾得出入之場所，因而為被告無罪諭知，然查：

⒈原審固引用最高法院107 年度臺非字第174 號刑事判決為其立論依據，惟上述判決乃針對行為人透過其所設定之帳號、密碼經由電腦連線上線至賭博網站賭博，因而認定此賭博活動及內容具有一定封閉性，屬一其他人無從知悉對賭情事之封閉、隱密空間，不具公開性，故非屬刑法第266 條第1 項前段之公共場所或公眾得出入之場所。本案李信宏乃在其雲林縣○○鄉○○村○○路0 巷000 號住處經營六合彩簽賭，現場並經警查獲傳真機、當日六合彩簽注單1 張（金額42,120元）、六合彩記帳單等物，有李信宏之警詢筆錄可憑，當認李信宏係提供其住處供人簽賭，其住處於簽賭時，屬公眾得出入之場所無誤，其非設立封閉性賭博網站供人賭博，被告亦非設立網路帳號、密碼，獲得李信宏賭博網站之許可，而得以透過網路帳號進入賭博網站簽賭。是本案事實與最高法院前述判決之個案事實不同，本案自難比附援引最高法院上述見解。再者，刑法第266 條第1 項前段之所以處以刑事罰，立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，需加以處罰，反之，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，其貽害社會尚輕，故家庭間偶然賭博，不包括於本條之內，惟此所謂之「公共場所或公眾得出入之場所」，並不以法令所容許或社會所公認者為限，如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，縱設於私人之住宅，倘依當時實際情形，可認係屬公眾得出入之場所者，亦足當之；又如賭博者雖未親自赴場賭博，而由他人轉送押賭，但既係基於自己犯罪之意思，仍應依本罪之正犯處斷，此有司法院院字第1371、1921、4003號解釋意旨可資參照。是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出入之場所，至於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問（最高法院108 年度臺非字第148 號刑事判決見解參照，該案判決事實乃該案被告以LINE發送訊息向組頭簽賭，與本案事實相同）。是本案被告縱以LINE發送文字照片向李信宏簽賭，而李信宏犯圖利供給賭博場所罪，敘明如前，則被告之行為構成刑法第266 條第1 項前段之賭博罪，應無疑義。原審為被告無罪之諭知，當有違誤之處。

⒉檢察官上訴指本案應為有罪判決，其結論為有理由，原判決應予撤銷改判。

六、量刑本院審酌被告犯後坦承錯誤，一再表示不會再簽賭，其與李信宏並不認識，家人因本案責怪不已，足見其已知過悔改，態度尚稱良好，又被告因經濟條件不佳，故想簽賭發財，又僅以LINE方式簽賭，非進出李信宏住處簽賭，簽賭金額尚小，犯罪情節及犯罪所生危害較輕，本案被告先前經檢察官緩起訴處分，被告已支付公庫1 萬元，此有臺灣雲林地方檢察署106 年度偵字第3944號緩起訴處分書、107 年度撤緩字第234 號撤銷緩起訴處分書可明，再參被告國中肄業之教育程度，家中尚有罹患心臟病之母親待照養，被告目前失業，靠哥哥、姪子接濟，屬低收入戶，有低收入戶證明書可參，被告患有小兒麻痺症，有中華民國身心障礙證明可稽，生活狀況不佳，實不應再重判被告，及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。

七、應適用之法律依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第266 條第1 項前段、第42條第1 項、第3項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，作成本判決。

八、本案經檢察官李侃穎提起公訴，檢察官林豐正於原審實行公訴，檢察官林豐正提起上訴，檢察官陳建弘於本院實行公訴。

本案附錄法條：中華民國刑法第266條第1項（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。