臺灣高等法院 臺南分院108年度上訴字第804號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　108年度上訴字第804號

上訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

鄭登沄

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院108 年度訴字第158 號中華民國108 年4 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度毒偵字第2182號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告鄭登沄前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國99年1 月4 日予以釋放，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以98年度毒偵字第4807號為不起訴處分確定；復於5 年內，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度壢簡字第1739號判決判處有期徒刑4 月確定。又因施用毒品案件，經臺灣雲林地方檢察署檢察官以106 年度毒偵字第2153號為緩起訴處分。詎其仍未戒除毒癮，復於前開緩起訴期間內，基於施用第一級毒品之犯意，於107 年9 月18日上午8 時49分為臺灣雲林地方檢察署觀護人採尿時起回溯72小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於107 年9 月18日上午8 時49分許，為臺灣雲林地方檢察署觀護人採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有上開施用第一級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、臺灣雲林地方檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、受保護管束人採尿具結書（見毒偵卷第3-4 頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄107 年10月2 日報告編號00/0000/00000000號濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第5 頁）、法務部法醫研究所108 年1 月19日法醫毒字第00000000000 號函（見毒偵卷第19頁）等為其所憑主要論據。訊之被告堅詞否認有何前揭施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：其絕對沒有施用海洛因，其是因為服用林宏欣診所開立之感冒藥物，才會導致其尿液檢體被檢出嗎啡、可待因陽性反應等語。

四、經查：

㈠、被告於107 年9 月18日上午8 時49分許，為臺灣雲林地方檢察署觀護人採集尿液，該尿液檢體經送驗後，檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應等節，為被告所自承（見原審卷第38頁；本院卷第73頁），並有前揭臺灣雲林地方檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、受保護管束人採尿具結書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告在卷可考，此部分事實，首堪認定。

㈡、被告辯稱尿液檢驗結果係服用感冒藥物導致，業據其於原審行準備程序時提出107 年9 月17日林宏欣診所領取藥品明細收據（見原審卷第43頁），另經原審調閱被告之健保就醫紀錄核閱屬實，有被告之健保就醫紀錄明細表（見原審卷第59頁）在卷可參，是被告確實有於107 年9 月17日因感冒就醫，並領取藥物，足以確定。又經原審函詢法務部法醫研究所，就該藥品明細收據上所列載之藥物，於服用後是否會導致尿液檢驗結果呈現可待因、嗎啡陽性反應，法務部法醫研究所則函覆略以：「經查來函所詢藥物『CODEPINE TABLETS』成分中含可待因（Codeine Phos phate）；『LIQUID BROWNMIXTU』含鴉片酊（Opium Camp hor Tincture)，鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，服用此二藥品可導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用此二藥物，則該受檢之鴉片類陽性反應可視為醫療用藥所致」等語，有法務部法醫研究所108 年3 月22日法醫毒字第00000000000號函（見原審卷第63頁）存卷可參，明確表示人體服用該藥品明細收據上所記載之藥物「CODEPINE TABLETS」、「LIQUID BROWN MIXTU」，確實可能會導致尿液檢驗結果呈現可待因、嗎啡陽性反應，而被告上開林宏欣診所領取藥品明細收據，載明就診日期為107 年9 月17日，被告於該日領藥後，於107 年9 月18日接受觀護人採尿，於時序上具有先後之連續關係，且人體自腎臟代謝嗎啡、可待因之時間約72小時，此乃本院依職務已知之事項，則被告107 年9 月18日尿液檢驗結果呈現嗎啡、可待因陽性反應，無法完全排除係其於107年9月17日服用上開藥物所導致之可能性。

㈢、被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣雲林地方檢察署檢察官以106 年度毒偵字第2153號為緩起訴處分確定，緩起訴期間自107 年1 月4 日起至109 年1 月3 日止，且被告在本案發生前，並無施用第一級毒品之情形，僅有施用第二級毒品之紀錄，業據核閱被告之臺灣高等法院前案紀錄表（見本院卷第121-125 頁）確認無訛，被告無施用第一級毒品之前例，是否有在緩起訴期間內刻意施用第一級毒品之可能，容有可疑之處。其次，被告在緩起訴期間內，須按月定期採尿送驗，業據被告供述甚明（見原審卷第91頁），而被告於緩起訴期間未曾再有因施用毒品案件經偵查起訴之情形，依被告之臺灣高等法院前案紀錄表，僅有本案因尿液檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，而經檢察官提起公訴，其採尿期間適為被告前往林宏欣診所就診領藥後1 日，實則被告於緩起訴期間，數次因病前往岡山家福耳鼻喉科、維心診所等醫療院所就診，而其前往林宏欣診所就診之次數僅有1 次，有被告之健保就醫紀錄明細表（見原審卷第59頁）在卷可考，被告於緩起訴期間唯一一次尿液檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，即出現在其於107 年9 月17日至林宏欣診所就診之後，是其上開尿液檢驗結果，實無法排除是該次就診後，服用前開處方藥物所導致之可能性。

㈣、檢察官上訴意旨，認依據海洛因代謝作用，六- 乙醯嗎啡係唯一可經由海洛因代謝而產生之成分，故倘尿液中可檢出六- 乙醯嗎啡，即可判定受檢者係非法施用海洛因毒品，茲被告藥物用量既屬不明，應容將被告於107 年9 月18日所採集之尿液送鑑定，視是否檢出六- 乙醯嗎啡，再予判斷等語。按依據海洛因、嗎啡及可待因在人體代謝作用中，六- 乙醯嗎啡係唯一可經由海洛因代謝而產生，因此尿液檢出六- 乙醯嗎啡，即可判定該人有施用海洛因毒品，有法務部法醫研究所108 年7 月31日法醫毒字第00000000000 號函（見本院卷第89頁）在卷可稽。經本院再將上開對被告採集之尿液送請鑑定，經依免疫分析法、氣相層析質譜法鑑定後，呈六-乙醯嗎啡陰性反應，有法務部調查局108 年8 月14日調科壹字第00000000000 號鑑定書（見本院卷第91頁）存卷足參，依前揭說明，即不能判定被告確有施用第一級毒品海洛因。

㈤、公訴檢察官於原審另聲請傳喚證人即醫師林宏欣及法務部法醫研究所承辦人楊筑安，以釐清為何會驗出毒品陽性反應之藥物，沒有管制，即供醫療使用等語。然被告上開藥物係依醫師處方所取得，業據其提出上開林宏欣診所領取藥品明細收據，並由原審函調上揭被告之健保就醫紀錄明細表查閱甚明，被告取得內含管制成分之藥品，其來源並無違法，又嗎啡、可待因，屬管制藥品，亦屬毒品，醫師本得視診療結果為合理之處方，本案被告既係透過醫師處方取得內含管制成分之藥物，其尿液檢驗結果因此呈現可待因、嗎啡陽性反應，自無從論以施用第一級毒品罪，公訴人聲請調查上開證據，尚無必要，檢察官上訴意旨，指摘原審未予傳喚調查，亦無理由。

五、綜上所述，檢察官所舉之證據，無法證明被告之尿液檢體檢出嗎啡、可待因陽性反應，確係因被告施用第一級毒品海洛因所致，且本院亦已依檢察官上訴意旨，就上開對被告採集之尿液為前揭六- 乙醯嗎啡之鑑定，結果則呈六- 乙醯嗎啡陰性反應，更足證被告應無公訴意旨所指施用第一級毒品海洛因之犯行。本件檢察官所舉之證據與指出之證明方法尚不足使本院形成被告有罪之確信，依罪疑惟輕之證據法則，應為被告有利之認定，自應為被告無罪之諭知。

六、上訴駁回之理由：原審以檢察官所舉出之上開證據及調查證據之結果，尚不足以證明被告確有為公訴意旨所指施用第一級毒品海洛因之犯行，而為被告無罪之諭知，其認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，然其所指摘不足採，業經本院詳陳如前，其上訴無理由，應予駁回。

本案經檢察官顏郁山提起公訴，檢察官黃煥軒提起上訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。