臺灣高等法院 臺南分院八十九年度重上更(三)字第三五四號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　八十九年度重上更(三)字第三五四號　Ｃ

上訴人

即被告

甲 ○ ○

選任辯護人

楊 昌 禧 律師

右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服中華民國八十五年九月十八日台灣嘉義地方

法院八十五年度訴字第五七號第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十

四度偵字第三七二五號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判

決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：甲○○於民國（下同）八十三年四月間，任職嘉義市政府工務局建管課技士，自八十五年一月底起，調任工務局土木課，主管建照及使用執照核發審查，係依據法令從事公務之人。緣許文仁所營設於高雄市○○路一五五號十三樓之二嘉品建設股份有限公司（下稱嘉品公司），於八十二年間，向嘉義市政府申請嘉市工局建執字四九三、四九四、四九五、四九六號等四份建照，旋即於八十二年七月七日，在嘉義市○○○段七一八、七一八之六、七一八之七、七一八之八號土地興建「滿築家別墅」廿七戶。嗣於八十三年二月廿一日申請變更設計，經嘉義市政府就四九三號、四九四號建照部分，准予變更，就四九五號、四九六號建照設計變更（含地號變更及B1至B15、F1至F13總樓地板面積及工程造價減少），則認有不合，未准變更而退件。迨至八十三年四月五日竣工後，嘉品公司向嘉義市政府申請使用執照，兼就原四九五號、四九六號建照部分申請設計變更（即地號變更及B1至B15、F1至F13總樓地板面積及工程造價減少），並由嘉義市政府於八十三年四月九日，以嘉市工局建字一八五二九號，分由甲○○負責該房屋使用執照核發，兼設計變更審查。詎甲○○受理後，即審閱該案四九五號、四九六號建照退回變更設計原因，及前往該案房屋現場勘驗，暨實地丈量，明知嘉品公司未依申請建照核准工程圖興建，即嘉品公司竣工房屋建築線，逾越建築設計圖示建築線，致原預留六公尺寬巷道不足，影響巷道對面土地所有人將來興建房屋，必須向自己土地退縮，以符合巷道須有六公尺寬度規定，使對面土地所有人權益受損。又該案各住戶地下儲藏室，未以每戶為獨立單位，按圖施工，竟於地下儲藏室施工期間，即已將整個地下樓層打通，擅自超挖並闢建車道及出入口，使該地下儲藏室設計變為車庫，顯與建照核准圖樣不符。甲○○為圖利嘉品公司，竟於八十三年四月廿八日，明知為不實事項，於其職務所掌【建照變更設計審查表】：「類別二、都市計劃項內⒉設計圖建築線與指定建築是否相符、⒋留設法定騎樓或退縮建築是否符合規定欄」審查結果，分別記載依原建照、或打勾，且在【使用執照審查表】：「審查項目五、竣工建築物與核准圖樣相符欄」審查結果，打勾。又於【綜合審查】：「符合規定擬准發照欄」蓋其職務章，認與原核准圖樣相符，為不實登載。再呈由不知情建管課長許世緝核章，乃於八十三年五月三日發給嘉品公司該案使用執照，使嘉品公司取得使用執照，據以販售本案廿七戶建屋利益，計使嘉品公司多取得九‧○二平方公尺土地，以出售圖利，依該房屋基地於八十三年四月間，公告土地現值每平方公尺新台幣（下同）二千五百元計算，甲○○共圖利嘉品公司二萬二千五百五十元。因認被告甲○○涉犯八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌及刑法第二百十六條、第二百十三條公務員登載不實文書罪嫌云云。

二、訊據上訴人即被告甲○○供承於八十三年四月間，任職嘉義市政府工務局建管課技士，承辦建照及使用執照核發審查，於右揭時地至現場勘驗「滿築家別墅」，並於八十三年四月廿八日，在其職務上所掌建照變更設計審查表「類別二、都市計劃項⒉設計圖建築線與指定建築線是否相符、⒋留設法定騎樓或退縮建築是否符合規定欄」審查結果，分別記載「依原建照」，或打勾，及在使用執照審查表：「審查項目五、竣工建築物與核准圖樣相符審查結果欄」打勾。於綜合審查：「符合規定擬准發照欄」蓋其職務章，認與原核准圖樣相符，而呈由課長許世緝核章，准予發給嘉品公司建物使用執照之事實。惟堅決否認有右揭圖利及行使公務員登載不實文書犯行，辯稱：伊勘驗現場當時，地下室尚未挖空，且有貯藏室，沒有車道，係嘉品公司在申請使用執照前，於八十三年三月廿三日，僱工將地下室隔間，將出入口封閉，致伊勘驗現時，未發現地下室全部挖空，而認每戶地下室與設計圖說相符，遂於八十三年五月三日發給嘉品公司使用執照，要無不合。又本件於核發使用執照後，嘉品公司即於八十三年五月五日，又僱工將地下室隔間拆除，將出入口恢復為地下停車場使用，此係嘉品公司事後違規使用。又伊勘驗當時，巷道現有寬度為四‧二公尺，建築物距離現有道路，丈量建築物距離巷道對面有五‧一公尺以上，其係依慣例將排水溝計列為現有巷道範圍；使用執照審，核僅限於主要構造、室內隔間及主要設備等，不包括建築線距離既有巷道中心線寬度。伊核發本件使用執照，要無不合等語。

三、公訴人認被告甲○○涉有右揭圖利及偽造文書犯行，無非以⑴證人即前嘉義市政府工務局建管課技士陳福川於偵查中證詞。⑵證人即本件建物對面鄰地所有人陳木樹、黃盛義、董阿幸等人於調查站及偵查中證詞。⑶偵查中檢察官履勘現場結果：嘉品公司所興建系爭房屋前既有巷道寬三處，頂埤路一之三號屋前為四公尺（自對面排水溝外緣量至建物最外端主樑為四‧八公尺）、頂埤路一之十四號屋前為四‧三公尺（自對面排水溝外緣量至建物最外端主樑寬四‧九五公尺）、頂埤路一之廿五號屋前為三‧六六公尺（自對面排水溝外緣量至建物最外端主樑四‧六五公尺）、頂埤路一之廿六號屋前三‧七公尺（自對面排水溝外緣量至建物最外端主樑四‧二五公尺），且每戶建物均建有車道，通往地下室停車場，而地下室係全部挖空，再以磚牆區隔，做為各住戶車庫等情，乃推論被告明知嘉品公司，未依建築法令退足建築線，且竣工建築物未依核准圖樣興建，竟仍核發嘉品公司請領使用執照，為其所憑論據。

四、惟查【嘉品公司所建築房屋，其「建築線」距離「既有巷道中心線」，已達三公尺寬度，以中心線兩側各退讓三公尺，應已有六公尺寬，符合法定巷道應有寬度】本件嘉品公司於八十二年間，在嘉義市○○○段七一八、七一八之六、七一八之七、七一八之八號四筆土地興建「滿築家別墅」廿七戶，其前面原有巷道寬度，依申請建照時所附圖示及照片所示，分別為四‧七公尺、四‧二公尺、五‧二公尺，有建照卷內所附圖示及照片二幀在案足憑（詳外放四九三、四九四號建照卷第一頁─本院上更㈢卷三五九至三六○頁所附照片影本二紙及同卷三五二至三五七頁）。且經時任嘉義市政府工務局技士陳福川在本件嘉品公司建築線指定申請書上批示自巷道中心線各退三公尺，並由陳福川於申請書上署名在案，有本件系爭房屋建築線指定申請書乙份在卷可稽（詳本院上更㈢卷三五二至三五七頁─印自嘉義市政府本件建照申請原本）。即使以申請建照時所測得該既有巷道最小寬度四‧二公尺來計算，本件其「道路中心線」位置，應係在二‧一公尺處。依臺灣省建築管理規則第五條規定，面臨現有巷道之基地，其建築線指定，巷道長度超過八十公尺以上者，「兩旁應均等退讓」，以合計達到六公尺寬度邊界線作為建築線。依上所述，本件嘉品公司如自「既有巷道中心線」位置起算，退縮至三公尺處建築，即符合法定六公尺巷道寬度。本件嘉品公司於原有二‧一公尺，僅須再退縮○‧九公尺，即有三公尺寬。依此推算，本件系爭房屋興建時巷道寬度如存有五‧一公尺以上，即可證明嘉品公司確已於建築時，在原有二‧一公尺寬度，再退縮○‧九公尺，合計為自中心線起至嘉品公司建築線有三公尺寬度，應符合規定，先予說明。又現有巷道如依法令須有寬度六公尺，始可做為建築線。此一規定，應於現有巷道「中心線」，向道路兩旁均等退讓各計算三公尺，此觀乎上揭台灣省建築管理規則第五條規定自明。若由先行興建者，於現有巷道寬度，向興建房屋一旁退足六公尺，即全部不足六公尺部分，均由先行興建者負擔，要有未妥。本件告訴人係以現有巷道寬度不足六公尺，應由先行興建嘉品公司，於興建系爭房屋時，應一次退足，使現有寬度合乎六公尺寬法定規定。此種主張，顯未考量依上揭建築管理規則第五條規定，道路中心線兩側土地所有人，應均等退讓，盡相同責任，如僅責成先行興建土地所有人，負擔未來巷道全部應有寬度，則顯非妥適，更屬不公，應不待言，併予指明。

四、【計算既成巷道寬度，水溝加蓋部分，究可否計入？】查水溝加蓋，如可人車通行者，可計入既成巷道寬度，分據嘉義縣政府、嘉義市政府、台南縣政府、台灣省政府建設廳分別函釋在案，有嘉義縣政府七十年六月十三日七○府建管字第○四一五三一號函、嘉義縣政府八十六年十一月十五日八六府建管字第一三五一二八號函、嘉義市政府八十六年十一月十七日八六府工建字第七八四二三號函、台南縣政府八十六年十一月四日八十六府工建字第一八七八二三號函、台灣省政府建設廳七十年五月三十日七十建四字第二七二二七號函各乙份在卷可稽（本院上更㈢三一四頁、三一五、三一七、三一九頁）。就此水溝加蓋部分，究可否計入現有巷道寬度，高雄市政府工務局更於八十二年七月編有「建築管理法令彙編」，依該彙編所列建築管理規則第十二條規定：現有巷道寬度計算標準為：水溝加蓋後可人車通行者，得視為無排水溝情形，以兩旁建築物之外圍牆間最小淨距離為準（詳本院上更㈢卷三一六頁及背面）。本件係於八十三年四月間核發使用執照，將水溝加蓋，可供人車通行，計入現有巷道寬度，不惟與核發時嘉義縣政府實務作法相符，也與同一時期，建築地點同屬市區之高雄市政府工務局所為認定標準相符。由此可見，本件核發使用執照時，水溝加蓋，可供人車通行者，予以計入既成巷道，要與一般認定標準相符。即使本件至八十六年時，再向嘉義市政府、台南縣政府函詢，亦做相同認定，有前揭函釋可憑。在在證明將水溝加蓋可供人車通行，列為本件現有巷道計算，於法無違。以此論之，嘉品公司其對面鄰居土地所有人，依嘉義市政府於八十六年十一月十七日八六府工建字第七八四二三號函釋，日後興建時，僅須依現有道路中心線再退讓○‧九公尺，即可作為其日後建屋建築線，無損於其權益。又證人即嘉義市政府工管課主辦人員吳泰豐，於八十六年十月廿一日，在本院更一審程序供稱：水溝加蓋可以人車通行，應視同道路等語（詳本院上更㈠卷第一宗六八頁及背面）。益證水溝加蓋可供人車通行，列為既有巷道範圍，係嘉義市政府辦理指定建築線標準。準此以言，本件嘉品公司所建房屋對面鄰居土地所有人，日後興建房屋，自可依此規定，將水溝加蓋部分，均列入現有巷道寬度，自無任何損失可言。又嘉品公司所興建房屋，其面臨既成巷道水溝均有加蓋，且可人車通行，有照片二紙附卷足稽（詳本院上訴卷五五頁及背面），本件水溝自應計入既有巷道寬度。

五、至原審於八十五年六月十三日前往現場勘驗，系爭房屋頂埤路一之廿五號屋前路寬為四‧二公尺，頂埤路一之廿六號屋前路寬為四‧二五公尺。惟此一測量係未將加蓋水溝計入既有巷道寬度所致，此有勘驗筆錄附卷足稽（詳原審卷六四至六七頁）。本院更一審程序於八十六年十月廿四日，再前往現場勘驗，其結果為：

⑴最後一排建物牆壁到對面水溝外緣五‧五公尺。⑵第二排建物牆壁，到對面水溝外緣是六公尺。⑶第一排建物牆壁到對面水溝外緣是四公尺，到現有巷道對面案外建物滴水距離是六‧七公尺，有刑事勘驗筆錄附卷足稽（詳本院上更㈠卷第一宗七七頁），所測得巷道寬度均超出五‧一公尺，可見該既有巷道如將水溝寬度計入道路寬度，其寬度即超過五‧一公尺以上。依前所論，足見嘉品公司於建築本案房屋時，已自中心線退讓達三公尺以上，至為明顯。又證人陳木樹、黃盛義、董阿幸在嘉義市調查站雖證稱：嘉品公司於興建滿築家別墅時，未自既有巷道退讓一公尺云云。惟查證人陳木樹等三人均無法明確指出，本件原來既有巷道中心線究應在何處？更無法說明原來嘉義市政府指定建築線在何處？則證人陳木樹渠等三人在調查站所稱：嘉品公司建築房屋，未自既有巷道退讓一公尺，顯非可取。至證人陳福川在嘉義市調查站雖亦稱：我懷疑四九五號、四九六號建照建物，自巷道中心線退讓不足三公尺，以「肉眼」判斷該建物距離巷道中心線，顯然不足三公尺云云。但查證人陳福川作證時所用字眼係「懷疑」或「判斷」，並無具體事證以為憑據，徒以其個人肉眼判斷，即謂現場巷道寬度，嘉品公司自中心線退讓不足三公尺，要屬證人陳福川臆測之詞，不足採信。反之，本件依興建時申請建照所留存資料顯示，系爭本案房屋基地前巷道寬度，現確已達五‧一公尺以上，已如前述，是本件現有五‧一公尺寬度，距六公尺應有寬度，所不足○‧九公尺，應由對面土地所有人日後興建時，與嘉品公司均等退讓○‧九公尺，殊難謂不足六公尺，乃因嘉品公司退讓建築線不足所致。

六、何況證人陳福川於偵查中自始無法指出，本件原有既成巷道中心線及指定建築線應在何處？則證人陳福川證稱：該建物距離巷道中心線不足三公尺，顯屬無據。又證人陳福川係該建物核發建照承辦人，設當時已發現嘉品公司建築建物，未自既有巷道中心線退讓三公尺，理應依建築法第五十八條規定，通知承造人、起造人、監造人勒令停工或修改。何以證人陳福川均未按此規定處理，嗣後又作證指稱其懷疑或判斷退縮不足，是證人陳福川證述，要非實在。證人陳福川在建造執照變更設計審查表，綜合審查意見欄簽註三項意見：①私設巷道三‧五公尺內高度檢討。②新建建物位置。③退件云云（詳偵查卷九八頁背面）。惟其意義為何？據證人陳福川在本院更二審供稱：陽台有突出，嘉品公司申請變更建物高度超過九公尺，要向後退縮，故伊始把將嘉品公司案件退件。新建建物位置係嘉品公司申請的基地要增加，表示建物位置有變更的可疑，故伊退件乃表示嘉品公司不符合法律云云（詳本院上更㈡卷七七頁背面末一行至七八頁一至二行）。然依證人陳福川簽註意見，尚無法瞭解嘉品公司所建本案築建物，究是否已自既有巷道中心線退縮三公尺，且從其證詞，更無法判斷嘉品公司，係違反何種法律而遭退件，其簽註及證詞，應不足作為不利被告犯行認定。

七、又本件於本院上更二審程序時，復於八十八年八月九日囑託嘉義市地政事務所測量時，但僅係測量現有建物距竹圍子段七一八之十二號土地界址線寬度（詳本院上更㈡卷），非測量現有建物距離原有巷道中心線寬度，其測量結果，自不足作為認定嘉品公司興建本案房屋，未自原有巷道中心線退縮三公尺依據。又嘉品公司所興建本件建物，是否距原有巷道中心線不足三公尺，有無依照核准設計圖建築，自應先確定原有巷道中心線及原來核准設計圖，所指定建築線在何處？然後予以測量，始能判斷嘉品公司有無退縮三公尺？有無依照指定建築線建築？苟未有該等前提要件先予確立，即認定嘉品公司沒有退縮三公尺，即非有據。退步而言，縱令嘉品公司建築房屋，其建物距離巷道中心線不足三公尺。惟查既成巷道寬度是否符合規定，非核發使用執照所必須審核項目，此觀乎建築法第七十條第一項規定自明。即台南縣政府八十六年十一月四日八十五府工建第一八七八二三號函、台南市政府八十六年十一月六日八六南市工建字第一三二一四九號函、嘉義縣政府八十六年十一月十五日八六府建管字第一三五一二八號函、嘉義市政府八十六年十一月十七日八六府工建字第七八四二三號函，各該縣市政府亦均持相同見解，有上揭縣市政府函釋在卷可佐（詳本院上更㈢卷三一七至三二一頁）。查本件既有巷道寬度，既非核發使用執照所應審核項目，則縱令嘉品公司建築建物，其距離巷道中心線不足三公尺，被告即發給嘉品公司使用執照，亦無偽造文書及圖利他人犯行可言。何況嘉品公司所建築本件建物，如前所述，距離巷道中心線既已退縮三公尺，且既成巷道寬度，非核發使用執照所應審核項目，則被告於其職務所掌使用執照審查表審查項目「竣工建築物與核准圖樣為相符審查之結果欄」打勾，並於綜合審查：「符合規定擬准發照欄內蓋其職務章」認與原核准圖樣相符，呈由建管課長許世緝核章後，發給嘉品公司建物使用執照，要無偽造文書犯行可言。

八、【關於嘉品建設公司將地下儲藏室變更為車庫使用部分】嘉品公司興建「滿築家別墅」，係於八十三年四月五日竣工，並於八十三年四月九日向嘉義市政府工務局聲請使用執照。惟嘉品公司聲請使用執照前，於八十三年三月廿三日，僱請包工黃志堅將各戶地下儲藏室，予以隔間。並於八十三年三月廿八日或廿九日完工。然後在被告前往勘查前，將地下室出入口予以封閉，從外面並無法發現地下室全部挖空，此事實業經證人即包工黃志堅、嘉品公司副總經理謝子龍到庭證明屬實（詳本院上更第一宗㈠卷六八頁）。另承購戶楊錦榮、蔡世彰、黃金清到庭證稱：地下室出入口曾封閉二次，於交屋前始打開等語（詳本院上更㈠卷第一宗一九五頁、本院上更㈠卷第二宗七五頁背面、本院上更㈡卷第一宗五八頁背面、五九頁）。準此以言，嘉品公司於申請使用執照前，既已將地下室予以隔間，並將地下室出入口予以封閉，於被告前往現場勘查時，自無法獲知嘉品公司將地下室變更為車庫使用。又嘉品公司興建「滿築家別墅」建照，係由陳福川核發，迄八十三年四月五日竣工止，被告從未到過工地，且被告原任職於嘉義市政府工務局工程隊技士，嘉義市政府係於八十三年三月二日發布人事命令，始將被告調往市政府工務局建管課，八十三年四月初辦理移交，有嘉義市政府令在卷可稽（詳本院上更㈢卷三二三頁），並於八十三年四月九日承辦本案房屋使用執照審查，足見被告調往建管課，係首次承辦本案，對於嘉品公司是否按圖施工，自無法事先瞭解。

九、至證人黃盛義、陳福川雖證稱：嘉品公司於取得建照後，將地下室全部挖空云云。惟嘉品公司於施工時，被告並未在工地現場，已如前述，自無法得知嘉品公司有無將地下室全部挖空，作為車庫使用，更難認被告就嘉品公司違法開挖地下室作為停車場一節已事先知情。另證人即承購戶柯和凱在本院雖證稱；地下室只封閉一次云云。然其證詞顯與證人黃志堅、謝子龍、楊錦榮、黃金清、蔡世彰證詞不符，自非實在。又本件檢察官率同調查員張秀源於八十四年十月廿六日，及原審於八十五年一月十三日前往現場勘驗，雖均發現每棟建物均建有車道，通往地下室停車場，且地下室全部挖空，變更為車庫使用等情。惟所有違法開挖地下室作為停車場事宜，均係嘉品公司於取得使用執照後，始將地下室出入口予以啟封，並將地下儲藏室隔間，予以打開，作為車庫使用，要不得執此即認被告核發使用執照時，已事先知悉而有圖利嘉品公司犯行。

十、證人黃盛義於八十三年五月廿二日所拍攝本件嘉品公司所建「滿築家別墅」地下停車場出入口照片，係嘉品公司於八十三年五月三日取得使用執照後，於八十三年五月五日，僱工將地下室出入口恢復所拍，該照片自不得作為被告前往現場勘驗現況。證人黃盛義、陳木樹、陳木生等三人，在本院雖證稱：嘉品公司於聲請使用執照時，地下儲藏室未隔間，地下室出入口未封閉云云。此亦顯與證人黃志堅等人證詞不符，要非可信。被告於核發使用執照時，既不知嘉品公司將地下室變為車庫使用，自無偽造文書及圖利嘉品公司犯行。

、綜上所論，本件原審雖以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查本件被告承辦本件嘉品公司所建房屋之使用執照核發，既已依規定在既有巷道四‧二公尺中心線退讓○‧九公尺，符合嘉義市政府建照核發原承辦人陳福川於當初指定建築線時指示，自道路中心線各退讓三公尺規定。至系爭房屋地下室違規作為停車場使用，則係於被告前往勘查前，先行封閉，被告勘查後准予核發使用執照，再僱工拆除地下室隔間及車道出入口，均如前述。由此觀之，被告核發本件房屋使用執照時，顯未發現嘉品公司所興建本案房屋，有違反建築法令情事，被告依法核准本案嘉品公司房屋使用執照，自無不當。被告上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，諭知被告無罪，以昭公允。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官李傳來到庭執行職務。

臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭

法院書記官 黃 全 忠