臺灣高等法院 臺南分院九十二年度軍上字第六號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　　　　九十二年度軍上字第六號　　　Ｇ

上訴人

即被告

甲 ○ ○

右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院九十二年度高

判字第六八號，中華民國九十二年五月三十日第二審判決（起訴案號：國防部南部地

方軍事法院檢察署九十一年平訴㈠字第○一九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人即被告甲○○原係陸軍步兵第一五七旅憲兵排三等士官長副排長（民國＜下同＞八十一年五月十一日入伍，憲兵學校常士分科班第三十期畢業，志願役，已於九十一年四月三十日退伍），為依據法令從事公務之人員，於該管排長休假期間，具有代理排長而對所屬或其他單位支援該排士兵准假之權責，且為其主管事務之一；九十年一月初，被告因購置新宅，致手頭拮据，復因得悉該旅步二營營部連支援該排士兵黃河聰之友人會改裝車輛，遂起意藉准許該排士官兵於應休之假期外，額外以洽公等名義准假（即俗稱放黑假）之方式，換取賄賂，向黃兵要求代為改裝被告所有自用小客車，並期約以放黑假為對價，黃兵應允後，同年三月一日二十四時許，該管排長洪明福中尉休假，被告代理排長職務時，乃以洽公名義准許黃河聰額外休假三日，同時由黃兵駕駛被告自用小客車外出加裝車身側裙，黃兵並代為支出修改車輛費用新台幣（以下同）三千元，嗣同年三月四日二十四時許，返營交還代為改裝完畢之車輛；詎被告於同年一月間，另行起意向該排士兵黃聖隆以借款名義，要求代為購買電腦周邊零組件等設備，黃兵應允，並代為墊款五千元，事後被告因遲遲無法清償黃聖隆之欠款，遂萌圖取自己不法利益之概括犯意，明知士兵每月有應休之假期日數，不得違背國軍規定額外准假，竟利用該管排長洪明福休假，被告代理排長職務期間，先准許黃聖隆自九十年三月四日晚二十一時起，至翌（五）日二十一時止放黑假一日，圖得延期償還或免除向黃聖隆借款之不法利益。又於九十年二月間，要求該排士兵廖堃銘、蕭文治等二人利用假期為其幫忙打掃新宅，俟同年四、五月間該管排長休假，其代理排長職務時，再利用其職務之便，准許廖堃銘、蕭文治二人於規定應休之假期外，另以洽公名義休假（自九十年二月三日十八時起至翌（四）日十八時止一日，及自九十年六月一日十八時起至同年月四日二十一時許止三日），以補償廖堃銘、蕭文治等二人因打掃致耽誤之假期，直接圖得廖、蕭二人為其打掃房屋之不法利益，嗣經該管於九十年七月八日循線查獲被告犯行後，移送國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官偵結起訴。因而撤銷國防部南部地方軍事法院第一審之判決，改判論處被告依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，及連續對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己私人不法利益，因而獲得利益之罪刑，固非無見。

二、惟查：㈠按刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起社會上一般人之同情而確可憫恕者，始有其適用，並非漫無限制，是為此項裁量減輕其刑時，應就其犯罪情狀是否足以引起社會上一般人之同情而確可憫恕之情形，予以審酌，並於判決理由內說明，方為適法（最高法院九十二年度台上字第二五七二號判決參照）。原判決以上訴人因甫購新宅，房屋貸款沈重，一時失慮，至罹貪瀆重罪，其情可憫，因予適用刑法第五十九條規定減輕其刑，然購屋房貸為現今社會之常態，要非因貸款沈重而犯貪瀆重罪，即足以引起社會上一般人之同情，再者，上訴人因犯罪所得之財物、利益，均為其個人享樂之用途，要非其生活所必須，更與房屋貸款無關，尚難遽以為情狀可以憫恕，原判決適用法則，自難謂當。㈡所謂「在偵查中自白者」，係指在偵查中坦白承認犯罪構成要件事實而言，苟其對主要構成犯罪事實並未承認，縱其在偵查中曾承認部分犯罪構成要件事實，仍難認其在偵查中自白而獲邀得減輕其刑之寬典（最高法院八十九年度台上字第五二五二號判決參照）；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院八十九年度台上字第四五一三號判決參照）。本件上訴人雖於偵查中坦承要求士兵為其修車、添購電腦設備及打掃新宅等事實，然否認有讓黃河聰等四人放黑假之行為，惟上訴人是否對於職務上之行為或對於主管之事務，明知違背法令，而讓黃河聰等四人放黑假，與上訴人收受賄賂或圖自己私人不法利益，乃具有對價關係，是上訴人否認放黑假，究係屬對於構成犯罪事實未承認，或僅為對阻卻責任或阻卻違法之事由有所主張或辯解，實有再研求之必要，原判決遽認其為辯護權之行使，自嫌速斷。㈢又對於職務上之行為收受賄賂罪，其所侵害之法益，為國家之官箴，交付賄賂之人，並非被害人，法律無保護之必要，故法院對於犯該罪之被告，應依貪污治罪條例第十條諭知沒收賄款，不能將該款發還交付賄賂之人（最高法院八十年度台上字第一五四六號判決參照）；是犯職務收受賄賂罪所得之財物，依法應追繳沒收，而非追繳發還與被害人，則本件上訴人收受賄賂罪所得財物之價額，原應繳交以為沒收，然上訴人卻於偵查中將其償還於非被害人之黃河聰，其是否可逕將其認定視為「自動繳交全部所得財物」，而符減輕其刑之要件，顯有疑問，亦有斟酌之餘地。以上，上訴人上訴意旨雖未指摘及此，然為本院依職權所應審酌之事項，原判決既有前開違背法令致影響事實認定之情形，自應認原判決有撤銷發回之原因。

三、據上論結，應依軍事審判法第一百九十九條，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭