資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院 臺南分院95年度重上更(五)字第350號
臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更(五)字第350號
- 上訴人
- 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
- 被告
- 丙○○
- 選任辯護人
- 查名邦律師
- 被告
- 乙○○
- 選任辯護人
- 蔡進欽律師
蘇正信律師
蔡弘琳律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院86年度訴字第1292號中華民國89年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署86年度偵字第1883號），提起上訴，判決後經最高法院第5次發回更審，本院判決如下：
主文
原判決撤銷。
丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑柒年，褫奪公權伍年。
乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年，褫奪公權伍年。
事實
一、丙○○係台南縣歸仁鄉保西國小校長，綜理該校所有業務，為依據法令從事公務之人員。於民國82年6月至11月間，明知甲○○（另案併由台灣嘉義地方法院審理）毫無施設消防工程能力，利用辦理「保西國小消防設備及相關設施工程」之機會，由甲○○以其開設之高頂文教用品實業社（以郭女之母郭黃秀鳳名義登記，下稱高頂社）、師苑文教用品實業社（以郭女之子莊曜禎名義登記，下稱師苑社），配合郭女委由翁統民出面商借之國介企業有限公司（下稱國介公司，負責人為陳國屏）虛偽投標，丙○○明知高頂社及師苑社不具消防公會會員資格，除同意郭女同時代表該二廠商簽具切結書，以符合公開招標程序外，甲○○遂以具有該項資格之國介公司名義，以低於底價新台幣（以下同）5千元之129萬5千元得標，復同意由郭女代表國介公司簽訂合約，再交由翁統民設計與施工。郭女另再以虛設之永弘行（以周文軒名義登記）名義，以臺灣省建築師公會受委託設計房屋之制式委託契約書充當本件消防工程之委託設計監造契約書（內容與消防工程毫無關係），以符合設計監造與施工分屬不同廠商之規定，然實際上均由翁統民負責設計、施工。於工程完工驗收時，該校總務主任蔡惠安（未據起訴）明知依當時有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第25條：「主辦機關驗收完畢時，應填具結算驗收證明書，並由監視及驗收人員分別署名蓋章後，送審計機關備查。」規定，應確實填具結算驗收證明書，卻明知永弘行周文軒實際並未到場監工，亦未派人到場，初驗及複驗時，僅有廠商代表翁統民一人參與會驗，惟為迎合校長丙○○之意，乃與丙○○共同基於直接圖私人不法利益之犯意聯絡及行使公務員登載不實公文書之概括犯意聯絡，於初驗、複驗時記載會驗人員為「國介公司陳國屏（由翁統民代表）、永弘行周文軒（無人到場）」，而丙○○明知永弘行並未派員從事設計、監造及驗收，82年10月15日初驗驗收紀錄及82年11月8日正式驗收紀錄「監工人員」、「會驗人員」欄中，「永弘行印」、「周文軒」有參與會驗，均屬不實，卻仍加以批示，完成驗收手續。使郭女因而向翁某抽取該工程款百分之三十，計38萬8千5 百元，共圖利甲○○不法利益38萬8千5百元。
二、乙○○於82年6月至9月間，擔任台南縣南化鄉北寮國小校長，綜理該校所有業務，為依據法令從事公務之人員。82年間甲○○得知政府將補助興建臺南縣各國中、小學消防栓設備工程，認有利可圖，嗣北寮國小就該消防栓設備工程辦理通信投標程序，乙○○明知甲○○以其開設之高頂社、師苑社及商借鄭榮欽經營之十代消防器材有限公司（下稱十代公司）名義虛偽投標，以符合招標程序，因高頂社、師苑社並未具備消防公會會員資格，而以具有該項資格之十代公司名義，以低於底價2千元之47萬7千元得標，但實際上則交由翁統民設計、施工。嗣後郭女復於82年7月9日，以永弘行（以周文軒名義登記）之名義，與北寮國小簽妥以台灣省建築師公會受委託設計房屋之制式委託契約書充抵該消防工程之委託設計監造契約書。於工程完工驗收時，乙○○與廖明義（未據檢察官起訴）明知依當時有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第25條：「主辦機關驗收完畢時，應填具結算驗收證明書，並由監視及驗收人員分別署名蓋章後，送審計機關備查。」規定，應確實填具結算驗收證明書，且明知永弘行周文軒實際並未到場監工，亦未派人到場，於複驗時，僅有廠商代表翁統民一人參與會驗，二人竟共同基於直接圖私人不法利益之犯意聯絡及行使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，由廖明義於82年9月11日所制作正式驗收紀錄表上之「監工人員」、「會驗人員」欄中，由敦玫纖蓋上「永弘行印」、「周文軒」等印文，表示永弘行、周文軒確實到場監工及驗收，而將此等不實事項，記載於上開職務上所掌之公文書上，再呈請乙○○簽核，完成驗收手續，並持上開驗收紀錄向台南縣政府取得補助款，此行為足以生損害於學校工程監工、驗收之正確性。並使郭女因而向翁某抽取該工程款百分之三十，計14萬3千1百元，共圖利甲○○不法利益14萬3千1百元。
三、案經法務部調查局台南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、
⑴按「上訴期間為十日，自送達判決後起算。」，刑事訴訟法第349條定有明文，其所謂「自送達判決後起算」，係指其判決書正本業經「合法送達」者而言。又「對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官（即檢察長）為之。」，同法第58條亦有明定。從而對於檢察官之送達，應於辦公處所向承辦檢察官為之，如承辦檢察官因公執行職務不在辦公處所，或差假不在辦公處所或其他檢察官有不能收受送達文書之障礙事由存在時，則應即向檢察長為之。倘非前揭原因，且得在辦公處所會晤應受送達之檢察官者，因該檢察官客觀上已得收受應受送達之文書，乃故不予收受，即應認其送達為合法。又執行送達之人對檢察官送達判決，如僅將判決書正本送至檢察官之辦公處所，而未交付於承辦檢察官或檢察長親自收領，其送達「並非合法」，祇能以承辦檢察官或檢察長實際收受時為起算上訴期間之標準。另送達證書為執行送達之司法警察所製作，旨在向命送達之機關陳明其送達之事實及時間，為命送達機關認定送達時間及效力之憑據，如其記載已足以證明受送達人收受文書之時間及實情，始得憑以認定其送達之效力。
⑵本件被告丙○○等違反貪污治罪條例等案件，其提起公訴之
文祥到庭執行職務，然其判決後之判決書正本則送達於檢察官蔡虔霖，而由檢察官蘇聰榮蓋用89年7月20日之圓形戳章以為收受，此有檢察官起訴書、第一審審判筆錄及送達證書可查（見影印第一審卷㈠第11頁、卷㈡第187、227頁），從而該判決書正本已未依規定向承辦檢察官送達。又證人即第一審法院執行送達上開判決書正本予承辦檢察官之司法警察吳淑靜，證稱其係將判決書正本送達於「檢察官辦公室」，及對於法官訊問「當時蔡虔霖檢察官有否在辦公室？」，答稱「沒有印像。當時辦公桌有在辦公的狀況下」等語（見上訴卷第84頁），由上足見法警吳淑靜送達該判決正本予檢察官時，檢察官是否有在辦公處所，其所為供述並不明確，而苟吳淑靜送達該判決正本予檢察官時，檢察官並不在辦公處所，而其逕將送達證明簿及判決正本放在檢察官桌上，即與前揭法律規定之送達方式不相符合。徵之上情，足見司法警察吳淑靜於送達時，【並未會晤應受送達之檢察官，並交付送達之判決書正本】。雖其於送達證書上蓋用89年7月6日之戳章，依首揭說明，尚不能憑其戳章所載之日期，即認定其業於該日期將判決書正本合法送達於承辦檢察官。
⑶至於該第一審判決正本送達證書所記載之應受送達人姓名雖為「檢察官蔡虔霖」，但蔡虔霖檢察官早於86年10月29日調往臺灣屏東地方法院檢察署服務，其業務由檢察官楊國宏接辦，於89年7月6日本件第一審判決正本送達之日，並無差勤，有臺灣臺南地方法院檢察署90年3月27日南檢朝人字第16710號函在卷可稽。且台灣台南地方法院檢察署以90年2月21日南檢朝靜字第09086號函對原審覆稱「查台南地方法院86年訴字第1292號判決正本之送達係向蔡虔霖檢察官為送達，然蔡檢察官已轉任法官多時，送達證書顯係該【（誤）繕承辦檢察官】姓名，然【遲未更正後重新送達】，故蘇聰榮檢
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄法條：
刑法第二百十三條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以
生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或
登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
八十五年修正前貪污治罪條例第六條：
有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬
元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。
前項之未遂犯罰之。