臺灣高等法院 臺南分院98年度上易字第300號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 98年度上易字第300號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

即被告

之26

被告

乙○○

上列上訴人因被告等贓物案件，不服臺灣臺南地方法院96年度易字第875號中華民國98年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第10056號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）89年間，曾因偽造文書、毒品等案件，經臺灣高雄地方法院與臺灣臺南地方法院，分別判處有期徒刑9月、6月確定，再經檢察官聲請而由臺灣高雄地方法院裁定定其應執行之刑為1年2月確定，於91年8月18日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，明知丙○○（另案經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑確定）及其未滿18歲之曾○○（年籍詳卷，另案經臺灣高雄少年法院裁定應予訓誡）所販售、由智冠科技股份有限公司（以下簡稱為智冠公司）發行之網路遊戲「仙境傳說RO」300點、150點點數卡均為來路不明之贓物，仍基於概括之犯意，於95年2月至6月間，連續多次向丙○○、曾○○以低於市價故買前開點數卡，其交易細節詳如附表一所示。嗣經提供「仙境傳說RO」網路遊戲服務之遊戲新幹線科技股份有限公司（以下簡稱為遊戲新幹線公司）告發後，經警於95年6月19日持臺灣臺南地方法院所核發之搜索票，對甲○○在臺南市○○區○○路2段185號9樓之6居所進行搜索，而扣得如附表二所示之物。

二、案經遊戲新幹線公司告發暨臺北市政府警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本件被告等於本院審判程序時，就本判決所引用檢察官提出之各項傳聞證據，均明示同意有證據能力，本院審酌各該證據並非違法取得，與待證事項具關聯性，為認定犯罪事實存否所必要，認以之作為證據屬適當，故認有證據能力，合先敘明。

壹、有罪部分：

一、訊據被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時，對於在附表一所示時間，向丙○○、曾○○購買點數卡等情固不爭執，惟矢口否認有何贓物之犯行，辯稱並不知該點數卡係屬贓物云云。

二、經查：

㈠本件系爭之網路遊戲「仙境傳說RO」點數卡，係由遊戲新幹線公司委託第一美卡事業股份有限公司代為製作，因遊戲新幹線公司該批點數卡銷路不好，乃決定回收銷毀等情，已據證人即遊戲新幹線公司客服部專案組主任吳佳訓於偵訊中證述明確（見偵卷第20頁）；而實際銷毀作業，則係於94年11月11日，經遊戲新幹線公司委由光玖環保企業行運送前往高雄市南區資源回收場，其間並有遊戲新幹線公司職員侯秀芬、蘇盟旺、洪佩君陪同監管，再由提供該回收場垃圾吊車操作技術服務工作之信鼎環保技術服務股份有限公司將欲銷毀之點數卡夾入焚化爐內之情，除有證人即光玖環保企業社會計李玉如、遊戲新幹線公司職員侯秀芬、洪佩君、蘇盟旺於偵訊中之結證外（見偵卷第157、158頁），另有遊戲新幹線公司於95年11月30日向檢察官陳報之銷毀流程，暨所附智冠科技（股）書面知會公文函、照片共40幀、高雄市政府環境保護局南區資源回收場過磅單、高雄市政府廢棄物代處理費收據等附卷可按（見偵卷第136-150頁）。再本件經臺北市政府警察局刑事警察大隊持原審所核發之搜索票，對被告甲○○於臺南市○○區○○路2段185號9樓之6執行搜索所扣押如附表二之點數卡；與遊戲新幹線公司藉由網路拍賣，向被告甲○○購得如起訴書附表二所示之點數卡；以及遊戲新幹線公司所收到該網路遊戲玩家向被告甲○○購買而寄回該公司之點數卡，經該公司勘驗卡號結果，則為前述未曾上市，直接由庫存欲銷毀之卡，有該公司仙境傳說儲值卡片損失明細計13紙卷內足憑（見偵卷第53-65頁），是被告甲○○向丙○○、曾○○所購買之點數卡，最初來源均為上揭遊戲新幹線公司所欲銷毀者，自屬無疑。

㈡證人曾○○於偵查、原審審理時，均證稱其點數卡之來源為其兄呂政鴻（見偵查卷第128頁、原審卷第145頁）；呂政鴻於偵查中，復證稱渠在信鼎環保技術服務有限公司擔任吊車操作員，該公司承包焚化爐焚化工作，渠交付予證人曾○○之點數卡乃從公司垃圾儲坑檢來的等語（見偵卷第129、第130頁）。經檢察官向信鼎公司函詢，亦證實呂政鴻確為該公司垃圾吊車操作員，有該公司95年12月12日（95）信管字第0165號函卷內可佐（見偵卷第152頁）；對照前述遊戲新幹線公司委託光玖公司，再輾轉由信鼎公司銷毀點數卡之作業流程，堪信證人曾○○、呂政鴻前開證述均為事實。按遊戲新幹線公司雖以點數卡滯銷而欲以焚化銷毀方式加以處分，然於該點數卡實際銷毀之前，仍應認屬遊戲新幹線公司所有之物；嗣點數卡輾轉為負責運送之光玖公司、及執行銷毀作業之進信鼎公司所持有，仍不影響遊戲新幹線公司對該物之所有權；而信鼎公司之吊車操作員即呂政鴻將點數卡吊運、放置於焚化斗內後，趁銷毀前再將該點數卡撿拾出來，事後並轉交證人曾○○，其行為已該當侵占業務上所持有之物罪，證人曾○○自呂政鴻處所取得之點數卡為財產犯罪所得之贓物，亦可認定。

㈢證人丙○○於偵訊中，則證稱其販賣予被告甲○○之點數卡，乃於高雄市○○路夜市所購買云云（見偵卷第71頁）。查呂政鴻與證人丙○○之父呂天惠均為信鼎公司之吊車操作員，有前揭信鼎公司函文可稽；呂政鴻於偵訊中，且證稱：【遊戲點數卡是由我進去儲坑內拿出來，再交給呂天惠的，時間約在94年11、12月左右，我自己是拿了600多張，其餘的部分才是給呂天惠，呂天惠拿走的張數比我的還要多。】【因為我到儲坑裡面把遊戲點數卡拿上來的時候，呂天惠有看到，他說他也要，呂天惠他知道那是遊戲點數卡，我就把一部份的遊戲點數卡給他，我自己留600多張…】等語（見偵卷第195頁）；衡諸呂天惠既於偵訊中矢口否認呂政鴻之證述，證人丙○○為免不利於父親而為前開證述，情理上乃可理解；再對照證人丙○○自95年2月間起，能以遠低於市價之價格，販賣大量點數卡予被告甲○○，顯見其有大量且穩定之貨源，則證人丙○○前開證述【係於夜市向年籍不詳者購得】之詞，足可懷疑。退一步言，縱採證人丙○○所述，以其販賣予被告甲○○係於夜市購得等語作為基礎事實，則證人丙○○先以每張150元代價，購得300點之點數卡，後來更能以100元購得（見偵卷第71頁），相當於以定價5折至3折之價格取得，與證人即遊戲新幹線公司客服部專案組主任吳佳訓所證稱：【鋪給業務大量鋪貨才會有88折，不可能更低，不然公司會賠錢】等語（見偵卷第21頁），顯然有相當大之差距。證人丙○○既係以低於市價、顯不相當之代價購得點數卡，已屬無疑。又按刑法上之故買贓物罪，以知情故買為要件。換言之，必須行為人知悉所買入者係贓物，若無贓物之認識，即無由成立犯罪。惟此項贓物之認識，不以明知其情為必要，如對於所購買之物依一般情形已有贓物之懷疑，而主觀上出於即使該物確實為贓物仍容任其發生，且其發生並不違背其本意而予以買受者，應認具有故買贓物之不確定犯意，亦成立本罪。證人丙○○以此等低價購入點數卡，對於該點數卡之來源、為何能以如此低價販售等情，情理上自應有所懷疑，其於偵訊中更證稱：【有懷疑，所以才打電話去問（智冠）公司】（見偵卷第71頁），卻仍購入後轉手販賣，則證人丙○○本於容認該點數卡縱屬贓物而予故買之意思已屬昭然，其所轉賣予被告甲○○之點數卡為財產犯罪所得之贓物，可堪認定。高雄地方法院亦據此而以96年度易字第2341號判決，判處證人丙○○犯故買贓物罪確定，有該判決及證人丙○○之前案紀錄表卷內可憑（見原審卷第136-139頁）。

㈣被告甲○○於警詢、偵訊及原審及本院審理時，均自承係以原價5折至3折之代價，向證人丙○○、曾○○大量購買點數卡，與證人丙○○、曾○○所證述亦屬相符；被告甲○○雖以證人曾○○其兄能以員工身份低價取得大量點數卡，另證人丙○○所販賣之點數卡則因快要到期才便宜賣云云，辯稱並不知向渠等購買之點數卡為贓物云云。惟按企業於員工購買自身產品時提供較大之優惠，或商品於即將過期之際低價促銷，固屬常見，然此等優惠或促銷仍應符合本益原則。證人吳佳訓已明白證稱系爭點數卡之最大折扣為88折，再低就要賠錢，業如前述。是被告甲○○向證人丙○○、曾○○所取得之5折至3折之點數卡，已經遠低於市場行情，要無疑義。再參酌被告甲○○與證人曾○○於95年3月10日晚間，以網路即時通討論點數卡之交易價格時，被告甲○○（暱稱為「全國最最笨ㄉ笨笨」）於證人曾○○不願以低價賣出，並提及【我有賣沒賣都沒損失啊】之時，答稱：【要我說出你是誰ㄇ（嗎）】【高雄現在流出ㄉ（的）卡太多太多ㄌ（了）】【兒（而）留（流）出來ㄉ（的）卡從那個管道出來你之（知）我之（知）】【話也不用說那ㄇ（麼）白】等語（見警卷第131頁背面）。顯見被告甲○○對於其時以遠低於市價流通之大量點數卡，縱或不知其確切來源，至少已懷疑該點數卡之來路不明。被告甲○○既號稱為玩家，自對於該點數卡之價格知之甚詳，其明知證人丙○○、曾○○所販賣之點數卡來路不明，仍以5折至3折之低價購入轉賣圖利，其有故買贓物之故意明顯可認，所辯無贓物認識云云，不足採信。

㈤至於證人丙○○、曾○○所販賣予被告甲○○之點數卡中，雖有經由即時通方式，逕行告知序號、密碼者（證人丙○○部分：300點246張、150點186張；證人曾○○部分：10張），而無實體物品之交付，然審之網路遊戲點數卡之交易型態，買賣雙方實際交易之客體，應為使用網路遊戲服務之權利，買方取得點數卡之目的，乃該點數卡上所記載之序號、密碼，並藉此取得登入遊戲網站使用服務之權利，故點數卡之交易雙方，只要有前開序號、密碼（以及其所代表之使用網路遊戲服務之權利）之移轉，即應認買賣行為已經成立，至於點數卡本身是否為現實交付，並不生影響。

㈥綜上所述，本件被告甲○○故買贓物之犯行，事證已經明確，應依法論科。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件被告甲○○行為後，刑法已於95年7月1日修正施行。茲比較本案所涉新舊刑法：

㈠【刑法施行法第1條之1之增訂－罰金刑貨幣單位由銀元修正為新臺幣之法律適用】：按依95年6月14日修正公布，同年7月1日施行之刑法施行法第1條之1增訂「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」經查：刑法【第349條第2項】自72年6月26日（即罰金罰鍰提高標準條例修正公布日）迄今未修正，其罰金之法定刑為「1,000元」，所定罰金之貨幣單位為「銀元」（刑法第349條第2項規定）。再依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定罰金刑提高10倍為「銀元10,000元」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算為「新臺幣30,000元」；而於刑法施行法施行即95年7月1日以後，所定罰金之計算單位為新臺幣，就其所定數額提高30倍，亦為「新臺幣30,000元」，是本條項之「罪刑」並未變更，自不生新舊法之比較。刑法施行法第1條之1施行後之法律效果，乃將刑法分則罰金刑之貨幣計算單位從「銀元」轉換為「新臺幣」，係一貨幣計算單位之準據法，修正意旨亦止於釐清吾國先前易生混淆之貨幣單位系統，與罪刑無涉，尚無刑法第2條第1項新舊法比較適用之問題，自應適用現行有效、具特別法性質之法律即刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段（即據上論結欄除引用刑法處罰之條文，併應援引刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，而不再引用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，最高法院95年台上字第6159號判決參照）。

㈡原刑法第41條第1項前段易科罰金之規定業已修正變更，新法規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」但依據舊法及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，被告行為時易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。比較修正前後之易科罰金折算標準，當以修正前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知如易科罰金之折算標準。

㈢累犯之比較：本件被告受有期徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律。

㈣原刑法第56條有關連續犯之規定，業經修正刪除。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依舊法適用結果，被告所為犯行若有連續犯之裁判上一罪關係者，僅單獨論以一罪；而依新法適用之結果，被告各個犯行，則應分別論以數罪。是以，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法適用後結果，以舊法較有利於被告，自應適用較有利之行為時法律即修正前刑法第56條，而論以連續犯。

㈤綜上，經比較結果，本件宜適用修正前舊法較有利於被告。

四、核被告甲○○所為，係犯刑法第349條第2項之故買贓物罪。被告甲○○於附表一所示時間，向證人丙○○、曾○○購買點數卡之各次行為，均時間緊接，所犯構成要件相同之罪，應依修正前刑法第56條之規定論以連續犯，並加重其刑。再查被告甲○○曾於89年間，因偽造文書、毒品等案件，經法院分別判處有期徒刑9月、6月，再定其應執行刑為1年2月確定，而於91年8月18日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。被告甲○○於前開案件所宣告之刑執行完畢後5年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並遞加重其刑。

五、原審以被告犯行明確，依法論罪，並科處被告甲○○有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，固非無見。然按：本件被告甲○○於本院準備程序中（98年5月18日）與遊戲新幹線公司達成民事和解，願賠償遊戲新幹線公司10萬元，並當場給付1萬元，餘9萬元則自98年6月5日起，於每月5日給付1萬元，至全部清償為止。有和解書附卷可參（見本院卷第65頁）。本件被告甲○○上訴否認犯罪及檢察官循被害人遊戲新幹線公司請求，以未和解，原判過輕為由，提起上訴，雖均無理由，但原審判決後情事已有變更，自應由本院將原判決關於甲○○部分撤銷改判。茲審酌被告甲○○故買原應銷毀之網路遊戲點數卡，再經由網路轉賣他人，使遊戲新幹線公司於未取得對價之情況下，大量提供網路遊戲服務予他人，因此遭受財產權之損失；於犯罪後仍否認有贓物認識，惟其已與遊戲新幹線公司和解；及其犯罪動機、目的、所得利益暨所生危害等一切情狀，認以量處有期徒刑4月為適當。

六、又被告甲○○犯罪後，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年6月15日修正公布，並自同年7月16日起施行。本件犯罪之時點係在96年4月24日減刑基準日之前，且所犯之罪核與該條例第2條第1項之規定相符，復無同條例第3條限制減刑之除外情形，爰依該條例第2條第1項第3款規定，減其上開宣告刑期2分之1，並依修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。

七、扣案如附表二所示之物，為被告甲○○故買贓物所得之物，應依刑法第38條第1項第3款規定沒收。另扣案如起訴書附表三編號6至8之電腦主機、帳冊資料、手機等物品，均屬被告甲○○用以販賣點數卡所用之物，而販賣贓物既為法所不罰之行為，前開扣案物品即無從予以沒收，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告乙○○與被告甲○○基於故買贓物之概括犯意聯絡，明知丙○○及其時未滿18歲之曾○○所持有之前開「仙境傳說RO」300點、150點點數卡，為來路不明之贓物，竟於95年2月至6月間，由被告甲○○向丙○○、曾○○購買後，再由被告甲○○與乙○○自95年3月起，在奇摩拍賣網站上以賣家帳號「d220339」之名義，張貼販售上開點數卡之訊息，並以萬泰銀行臺南赤崁分行「林玉英」帳戶（帳號000000000000）供買家匯款。復以被告甲○○所持用之行動電話門號0000000000及乙○○所持用之行動電話門號0000000000號與買家聯繫，買家所購得之點數卡若無法在遊戲新幹線公司所架設之網站上儲值，而向被告甲○○質疑時，則由乙○○負責答覆買家所提出之相關問題或向遊戲新幹線公司申訴或函詢儲值方式。因認被告乙○○與甲○○共同涉有刑法第349條第2項之故買贓物罪嫌。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。本件公訴人認被告乙○○涉有與被告甲○○共同故買贓物之犯行，係以證人吳佳訓證述、被告甲○○寄送予買家之資料（含代儲授權同意書、存證信函等）、證人吳佳訓與被告甲○○之即時通對話紀錄（95年6月12日）、遊戲新幹線公司95年5月17日客（GM）0950124號函等，作為所憑之論據。訊據被告乙○○固坦承曾向遊戲新幹線公司反應點數卡無法儲值之問題，惟堅詞否認有與被告甲○○共同故買點數卡贓物之犯行，辯稱並未介入被告甲○○與丙○○、曾○○間有關點數卡之交易等語。

三、經查：被告乙○○曾向遊戲新幹線公司反應網路點數卡儲值問題，而經該公司回覆之情，有該公司95年5月17日客（GM）950124號函附卷可參（見偵卷第77、78頁），被告乙○○前開供述，應可採信。次按刑法第349條之贓物罪，係處罰收受、搬運、寄藏、故買與牙保贓物之行為，並未包含販賣贓物。本件證人吳佳訓於警詢、偵訊中陳述，被告甲○○寄送予點數卡買家指導如何儲值之函文、代儲授權同意書、證人吳佳訓與被告甲○○之網路即時通對談紀錄等，固足以證明被告甲○○有販售本件系爭點數卡，以及被告乙○○協助處理買家有關儲值問題之情，然尚不能證明被告乙○○有參與購買點數卡階段之行為；證人丙○○、曾○○之證述，以及被告甲○○所供述之購買點數卡過程，且均未提及被告乙○○於甲○○與丙○○、曾○○之交易過程中，有何關於交易條件之洽商或履行；至於警卷內被告甲○○之網路即時通對談紀錄，於95年3月31日清晨4時21分至22分許，雖有被告乙○○以甲○○之暱稱（全國最最笨ㄉ笨笨）與人對談之紀錄（警卷第139頁背面），惟就該對談內容，亦僅屬代被告甲○○回應，參諸被告乙○○與甲○○乃共同居住之事實，被告乙○○代為回應網路即時通知呼叫，並不能遽爾認為其有參與購買點數卡之行為。

四、綜上諸點，被告乙○○雖於被告甲○○賣出點數卡後，有協助處理買家儲值之「客戶服務」問題，然該行為仍不足以推論被告乙○○有參與被告甲○○向丙○○、曾○○故買贓物之行為；此外，檢察官並未提出其他積極證據，說明被告乙○○有何與被告甲○○共同故買贓物之犯行，不能證明被告乙○○犯罪，依法自應為無罪之諭知。

五、從而原審以被告乙○○犯罪不能證明為由，諭知被告乙○○無罪之判決，認事用法洵無違誤。檢察官上訴仍執前詞，認應為有罪判決云云，尚非可取，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第349條第2項、第47條第1項（修正前）、第41條第1項（修正前）、第56條（修正前）、第38條第1項第3款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條（廢止前），中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官范文豪到庭執行職務。