臺灣高等法院 臺南分院100年度上字第109號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　100年度上字第109號

上訴人即附

帶被上訴人　臺南市政府

法定代理人

賴清德

訴訟代理人

鄭世賢 律師

訴訟代理人

被上訴人即

訴訟代理人

附帶上訴人 葉世宗即葉世宗建築師事務所

訴訟代理人

陳旻沂 律師

複代理人

吳艾黎 律師

上列當事人間請求給付服務費等事件，上訴人對於中華民國100年4月13日臺灣臺南地方法院98年度重訴字第321號第一審判決提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴，本院於101年2月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：

㈠兩造於民國（下同）92年10月13日簽訂「新營市五號公園細部設計」契約（下稱系爭契約），由被上訴人就「臺南縣新營（於99年12月25日始改制為臺南市新營區）都市計畫範圍公五用地（不包括基地西北隅之縣議會遷建預定地面積約一公頃），面積約5.9公頃」之標的範圍內，辦理建築物、景觀、結構等設計簽證，給排水、電信、電力、消防、空調、昇降機及污物處理等必要附屬設備之設計與工程圖說及預算編製，辦理民眾參與活動等服務工作。而上開新營市五號公園用地之興建工程（下稱系爭工程），原規劃工程金額為新台幣（下同）6億元，分成2期，第l期為4億元，第2期為2億元。依兩造於93年4月13日召開之聯合協調會會議，就：「『新營市五號公園細部設計』案依設計單位（葉世宗建築師事務所）設計本案『新營市五號公園地下停車場新建工程』…故有關『新營市五號公園』水景部分之第2期景觀工程，需另案勻支適當經費據以加速趕辦『新營市五號公園工程第2期景觀工程細部設計』勞務採購案設計2億元工程（經費金額需450萬元整），…提請討論。」，結論為：「…二、同意『新營市五號公園第2期景觀工程細部設計案』（經費為450萬元）勻支本縣93年度預算科目『社區發展- 城鄉風貌工程-設備及投資-公共建設及設施費』項下『新營市五號公園及縣政府中心廣場整體空間綠美化改造工程』款項予以執行，…四、『新營市五號公園細部設計』案之景觀工程細部設計及契約變更作業併行，以爭時效。」。本案經行政院公共工程委員會（下稱行政院工程會）調解亦作如此之認定。

㈡又系爭工程之流程為：先有「規劃案」，次進行「設計案」，再進行「細部設計案」。而系爭契約之契約範圍為「第1期工程之細部設計案」，嗣因上訴人（即附帶被上訴人，下同）改變其需求，將原本之規劃案捨棄不用，並指示被上訴人就第1、2期工程整體重新規劃、設計，於被上訴人完成後又指示被上訴人進行細部設計作業，最後完成發包預算金額為625,445,352元之細部設計圖及預算書等相關書圖資料。上訴人就第2期工程之細部設計工作，為爭取時效，仍指示被上訴人進行，並欲以契約變更之方式，再增加給付服務費450萬元予被上訴人，嗣上訴人反悔，致生本件糾紛。

㈢依上所述，被上訴人得請求上訴人給付下列金額：

⒈上訴人尚未支付系爭契約第1期細部設計約定之尾款843,000元，為上訴人所不爭執，依系爭契約為此部分之請求。

⒉第2期工程之細部設計服務費5,072,520元：⑴第1期工程金額為4億元，服務費之預算費用為900萬元，服務費所占比例為2.25％。⑵系爭工程發包預算金額為625,445,352元，扣除原第1期工程預算金4億元，第2期之工程預算為225,445,352元，第2期工程之服務費應為5,072,520元。爰依兩造默示合意之方式成立之承攬契約，及民法第179條及第181條但書規定，為此部分之請求。

⒊規劃設計費：⑴依行政院工程會制定之「各機關辦理公有建築物作業手冊」，其關於工程規劃、設計及監造費用百分比法之規定：「…服務費用…規劃占百分之10，設計占百分之45，監造占百分之45」。可見依一般工程之服務費用中，規劃費用占10％。⑵系爭工程之規劃費用，應先將上開第1、2期工程之服務費用除以45％還原成總服務費用，再以之乘以10％，即為規劃費用。行政院工程會之調解建議亦採取此一計算方式，但其建議由兩造各負擔一半之規劃費用，則不合理。⑶本件之規劃設計費用應為：3,127,227元。爰依兩造默示合意之方式成立之承攬契約，以及民法第179條及第181條但書規定，為此部分之請求。

⒋以上項目之費用，合計為9,042,747元。

⒌又依本件臺灣省建築師公會之鑑定報告（下稱鑑定報告）認為應扣減「未辦理請領綠建築標章所節省之費用5,000元」及「民治咖啡屋增加施作一片排煙窗而應依1/4比例分擔之費用15,333元」，合計應扣減20,333元，被上訴人同意此部分之扣減，經扣減後，被上訴人得請求之金額應為9,022,414元（但被上訴人嗣於本院言詞辯論時同意上訴人之主張扣減35,665元，該部分未及為訴之減縮聲明）。

㈣被上訴人屢次請求上訴人給付服務費用，上訴人卻以「原約定之價金已包含第2期2億工程之服務費」及「被上訴人之服務工作有瑕疵，應予扣款」等理由而拒不付款。為此提起本件訴訟，並求上訴人給付被上訴人上開扣減後之9,022,414元，及自被上訴人向行政院工程會聲請調解翌日即97年7月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（原審判命上訴人應給付被上訴人532萬2667元，及自99年1月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。而駁回其餘之訴，被上訴人對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。被上訴人對上訴人提起附帶上訴，聲明：⒈原判決關於駁回後開請求部分廢棄。⒉附帶被上訴人應再給付附帶上訴人369萬9747元及自99年1月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，而未上訴之法定遲延利息部分，業經確定在案）。

二、上訴人則以：

㈠被上訴人不得再請求系爭景觀工程細部設計費450萬元：依被上訴人對上訴人之93年5月18日田建93字第930048號函之說明欄第3項記載「三、但目前地上景觀工程設計內容及數量增加2億之工程經費（即總工程款6億），而與被上訴人事務所之契約價金，並未因此按比例增加450萬元。」，可知被上訴人對於系爭工程設計內容及數量增加2億元之工程經費部分，其總工程設計費，被上訴人自始均同意依原簽定之系爭勞務採購之契約價金即843萬元，並未依比例增加450萬元之工程設計費用。另同函說明欄第4項記載「四、懇請…依上述緣由，按目前即將於5月25日發包完成之地下停車場工程（3.6億），核發本所第1期工程設計費（337.8萬），而第2期工程2.4億部分，則可依合約付款方式執行之。」，可知被上訴人就全部工程設計費為843萬元並無追加設計費之意見，此從被上訴人向上訴人請領第1期工程設計費之計算方法亦可證之（即337.8萬元），故被上訴人請求第二期工程之細部設計服務費5,072,520元為無理由。

㈡被上訴人不得再請求規劃設計之服務費3,127,227元：因本案於公告招標時即載明契約價金之給付為總包價法，並敘明設計內容及履約項目，並非被上訴人所主張之建造費用百分比法概念計算契約價金。系爭契約第3條載明採總包價法。同約第2條載明標的範圍為新營市都市計畫範圍公五用地，面積約5.9公頃。本案設計範圍已明訂於契約中，且實際設計範圍並未超出新營市五號公園，亦無新增之履約項目。同約第4條載「契約價金採總價給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價」，本案最終履約項目及範圍皆未超出契約規定，依系爭契約第4條規定廠商自不得請求加價。

㈢上訴人對被上訴人主張扣減之款項如下：

⒈依據系爭契約，設計單位即被上訴人應辦理綠建築標章之請領，雖被上訴人依據建築法規爭取免辦理建築標章，並獲得建築執照在案，惟仍應扣減該部分款項5千元。

⒉系爭工程疏未設計供公眾使用之民治咖啡屋消防排煙設備致增加支出61,330元部分，本件鑑定報告雖認被上訴人應按起造人、設計人、監造人及承造人等四單位各負擔4分之1責任。惟查，若非被上訴人於設計之初未有此疏漏，則起造人、設計人、監造人及承造人應不致於發生相同之疏失，故被上訴人於此部分至少應負擔2分之1責任即應負擔30,665元，鑑定報告認定被上訴人僅應負擔15,333元為不當。

⒊另依據本案管理公司即台聯公司制作之工作成果報告書「附錄八新營市五號公園工程工期展延之責任歸屬總檢討」，依系爭契約第11條第7項第3款規定，被上訴人應負擔因採購標的延後完成所生損害之賠償責任。即針對因延長履約期限因而增加之專案管理技術服務費用412萬1167元，應由設計單位依歸責比例負擔。系爭工程因延長履約期限而增加專案管理技術服務費用為1,932,795元，上訴人經參酌上開鑑定報告後，主張被上訴人應負擔1,166,067元：⑴第1期新建工程第1次變更設計6日及第2期工程第1次變更設計26天部分，其肇因於本件營造廠商施作時發現合約之數量及金額難以執行及不合理，有變更設計之必要，故應屬設計錯誤，依系爭契約第11條第7款約定，被上訴人應負賠償責任。⑵系爭新建第1期工程辦理變更設計82天及第2期工程第2次辦理變更設計63天部分，亦因係被上訴人設計錯誤致需第2次辦理變更設計，被上訴人就此部分應負賠償責任。⑶因此，被上訴人總計遲延履約之日數為177天，其應負擔遲延之比例日數為258天×l77÷627＝73天，上訴人自得向被上訴人請求1,166,067元之違約金。上訴人主張抵銷之金額總計為1,201,732元等語，資為抗辯（上訴人之上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。上訴人對被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：上訴駁回）。

三、兩造不爭執之事項：

㈠兩造於92年10月13日簽立系爭契約，由被上訴人就「新營都市計畫範圍公五用地（不包括基地西北隅之縣議會遷建預定地面積約一公頃），面積約5.9公頃」之標的範圍內，辦理建築物、景觀、結構等設計簽證，給排水、電信、電力、消防、空調、昇降機及污物處理等必要附屬設備之設計與工程圖說及預算編製，辦理民眾參與活動等服務工作，其服務費為843萬元。

㈡上訴人就上開應給付予被上訴人之服務費尚有843,000元未給付。

㈢上訴人未就系爭工程建物聲請並取得綠建築標章及證書（見本院卷第19、44頁背面）。

四、得心證之理由：

㈠被上訴人請求給付第2期工程之細部設計服務費應為5,072,520元部分，經查：

⒈兩造確有於93年4月13日召開「新營市五號公園細部設計」及「臺南縣縣民廣場景觀及親水設施工程」聯合會，並有該次會議紀錄附卷可稽（見原審卷第29-31頁），上開會議紀錄就有關「新營市五號公園細部設計」及「臺南縣縣民廣場景觀及親水設施工程」依業務單位報告相關進度之議題，就下列問題：「『新營市五號公園細部設計』案依設計單位（葉世宗建築師事務所）設計本案『新營市五號公園地下停車場新建工程』，因營建物價上漲，致使該地下停車場工程經費增加為3億6千萬元之多，刻正積極辦理相關景觀工程部分經費規模，僅剩約4千萬元，已達契約規定設計工程額度，故有關『新營市五號公園』水景部分之第2期景觀工程，需另案勻支適當經費據以加速趕辦『新營市五號公園工程第2期景觀工程細部設計』勞務採購案設計2億元工程（經費金額需450萬元整），以有效達成原訂規劃目標，提請討論。」。經參與會議之蘇縣長、及被上訴人、監造單位、承包單位、縣府城鄉發展局人員會議結果，結論：「一、同意以『新營市五號公園細部設計』所剩約4千萬元經費額度辦理地下停車場景觀工程，並以原規劃6億元整體開發經費所剩2億經費額度辦理『新營市五號公園第2期景觀工程』。二、同意『新營市五號公園第2期景觀工程細部設計案』（經費為450萬元）勻支本縣93年度預算科目『社區發展-城鄉風貌工程-設備及投資-公共建設及設施費』項下『新營市五號公園及縣政府中心廣場整體空間綠美化改造工程』款項予以執行，由城設課掌握時效，趕辦相關招標事宜，於二星期內儘速完成上網公告。三、另有關『新營市五號公園細部設計』案契約工作範圍、項目、付款條件等，視實際情況一併辦理變更作業。四、『新營市五號公園細部設計』案之景觀工程細部設計及契約變更作業併行，以爭時效。…」，此有上開聯合會議紀錄可據（見原審卷第30頁）。依上開會議決議觀之，系爭工程就被上訴人應為第2期景觀工程細部設計案討論後，上訴人已同意就「第2期景觀工程」之細部設計案另勻支450萬元之預算上網公告招標事宜，會議紀錄雖未指明同意支付被上訴人就第2期景觀工程之細部設計增加450萬元之勞務採購契約價金，然已可推論該次會議上訴人已接受「第2期景觀工程」之細部設計應另計價金，且可有450萬元之金額。上訴人就該部分之勞務仍指示被上訴人進行設計，上開會議決議，嗣亦未經撤銷，有證人林金源於本院到庭作證之證詞可據（見本院卷第123頁背面），為上訴人所未爭執，則「第2期景觀工程」之細部設計應另計報酬450萬元，即無不合，上訴人即不得再以兩造間之系爭勞務採購契約價金即843萬元已包含該450萬元之工程設計費用云云，拒絕給付。

⒉至證人即上訴人原城鄉設計課課長李坤昇於本院之證稱：伊已於93年3月底離職，對同年4月13日之上開會議，並未參與；另就系爭工程嗣後追加2億元部分，表示當時已離職，…當初做細部設計時還沒有任何一筆工程經費等語（見本院卷第122頁），自難資為有利上訴人之證詞。至林金源於本院作證陳稱：「（是否有就4億元外再追加2億元的事？）整個會並沒有開會通知單，這是由電話聯繫一開始要處理兩件工程的事情，當初並沒有4億元的議題，後來會議中有提出此問題，請縣長裁示，但縣長並沒有針對4億元變6億元的差額2億元作裁決，這決議是由局長決行的，後來會議記錄做出來後跟當初事實上討論是不一致的，縣長看了也很生氣。」「（當時有結論勞務採購需要450萬元有無意見？）450萬元部分當時是沒有預算也沒有依據的。」「簽名是會前簽的，會議記錄是開會後的結果，然後由承辦人層層送上去核稿，會議記錄是承辦人寫的稿，到局長那邊是否改成怎樣，可能就不是原來的意思，這結論為何會這樣，我也很意外的。」、「這會議記錄，沒有辦法當成民事契約的依據，到最後沒有執行。這是溝通的過程，最後沒有執行。採購案如果超過壹佰萬元，按政府採購法規定要上網公開招標，這部分沒有預算，就直接交給被上訴人承辦，程序上也不符合。」等語部分，已說明該第2期工程服務費450萬元問題，有請縣長裁示等情，可見當時會議確經縣長主持且作成之決議為當時兩造所接受，證人嗣雖於本院否認決議結論係縣長裁決，認係局長決行，且450萬元部分沒有預算，交給被上訴人承辦程序上不合法云云（見本院卷第123頁），均屬事後附合上訴人之詞，不足採取，亦難資為有利上訴人之詞。

⒊至上訴人所辯稱：依據被上訴人93年5月18日田建93字第930048號函記載「…三、但目前地上景觀工程設計內容及數量增加2億之工程經費（即總工程款6億），而事務所之契約價金，並未因此按比例增加450萬元。」可知被上訴人對於系爭工程設計內容及數量增加2億元之工程經費部分，其總工程設計費，自始均同意依原簽定之系爭勞務採購之契約價金即843萬元云云，惟查，上開被上訴人之函文（見原審卷第74頁），只說明契約價金當時尚未按比例增加450萬元，並無從肯認被上訴人自始已同意捨棄增加該450萬元金額，而仍依兩造間系爭契約價金即843萬元之意，是上訴人此部分之抗辯，要無可採。

⒋上訴人又辯稱：被上訴人上開93年5月18日函說明欄第4項亦書有「…四、懇請臺南縣政府依上述緣由，按目前即將於5月25日發包完成之地下停車場工程（3.6億），核發本所第1期工程設計費（337.8萬），而第2期工程2.4億部分，則可依合約付款方式執行之。」，可知被上訴人就全部工程設計費為843萬元並無追加設計費之意見云云，然為被上訴人否認，並陳稱伊係礙於當時尚未變更契約，為使上訴人能儘速撥付已完成工作部分之價金，始建議上訴人先以此方式付款，俟另辦理其餘2.4億元工程之變更契約作業等語；而上開請求上訴人核發工程設計費之函文，並非被上訴人捨棄第2期設計費450萬元之契約條款；況函文內所書「第2期工程…可依合約付款方式執行之」文義，亦未排除變更契約後之服務費450萬元。自難遽認被上訴人無請求第2期工程服務費之意。此部分上訴人之抗辯，亦難採取。

⒌至被上訴人主張：第2期工程之細部設計服務費5,072,520元，依第1期工程金額為4億元，服務費之預算費用為900萬元，服務費所占比例為2.25％。系爭工程發包預算金額為625,445,352元，扣除原第1期工程預算金4億元，第2期之工程預算為225,445,352元，比例換算第2期工程之服務費應為5,072,520元【計算式：225,445,352元×2.25％＝5,072,520元】云云，然查，兩造系爭契約並未明確約定有關第2期工程即景觀工程之細部設計服務費，則上開計算服務費金額之方式並無依據，且參酌上開兩造於93年4月13日之會議結論，上訴人已同意勻支預算給付450萬元為第2期工程之細部設計服務費，被上訴人亦有參與，兩造於會議時，就上開450萬元之結論決議，並無分歧，應認兩造就此部分已同意追加工程契約給付金額，已如上述。上訴人固不得嗣後反悔，而被上訴人亦非得任意以比例換算方式，再事爭執。是本件被上訴人僅得請求第2期工程之細部設計服務費金額為450萬元；其餘572,520元部分（即5,072,520元－4,500,000元＝572,520元，此部分被上訴人另依附帶上訴請求再給付，上訴人亦未經變更契約同意給付），即非有據。又被上訴人就此部分之請求，同時主張依據契約關係及民法第179條及第181條但書之規定，請求上訴人給付服務費，經核被上訴人請求本院就上開訴訟標的擇一判決其勝訴，性質上為客觀訴之合併中之選擇合併，本院已認依契約關係之請求為有理由，而為被上訴人部分勝訴之判決，且依民法不當得利之第179條及第181條但書之規定准許之範圍亦不可能較多，核無再行審酌其他請求權有無理由之必要，附此說明。

⒍從而，被上訴人上開得請求上訴人給付之服務費金額，為534萬3000元（即第1期工程尾款843,000元＋系爭第2期工程服務費450萬元＝534萬3000元）。

㈡上訴人抗辯系爭服務費用應扣抵1,201,732元部分：

⒈關於未辦理綠建築標章部分：上訴人主張此部分應扣減5千元，被上訴人已表示同意扣減，故此部分被上訴人就未辦理綠建築標章部分應扣減5,000元，即屬有據。

⒉關於系爭工程疏未設計供公眾使用之民治咖啡屋消防排煙設備致增加支出61,330元部分，上訴人主張被上訴人當初設計不當，應負擔2分之1責任即30,665元等語，被上訴人原同意其中之15,333元扣減，嗣於本院言詞辯論時則同意上訴人之主張即就此部分扣減30,665元，有本院言詞辯論筆錄可據（見本院卷第153頁）。

⒊有關系爭工程因延長履約期限而增加專案管理技術服務費用，上訴人抗辯被上訴人應負擔1,166,067元部分：

⑴上訴人抗辯稱：據台聯公司工作成果報告書「附錄八新營市五號公園工程工期展延之責任歸屬總檢討」，依系爭契約第11條第7項第3款規定，被上訴人應負擔因採購標的延後完成所生損害之賠償責任。即針對因延長履約期限因而增加之專案管理技術服務費用412萬1167元，應由設計單位依歸責比例負擔。而系爭工程因延長履約期限增加專案管理技術服務費用為1,932,795元，上訴人參酌上開鑑定報告（認實際增加支出之金額為1,391,117元）後，主張被上訴人應負擔1,166,067元，惟此部分為被上訴人否認，並以前詞置辯。

⑵經查，關於專案管理廠商台聯公司所提工作成果報告書內所認為各單位影響專案管理（含監造）之服務時程，其中肇因於設計單位之比例為：（45+6+82+70+26+65）/627= 46.89%，其餘53.11%=（109+110+6+108）/627歸屬上訴人責任部分，有該報告書所附工期展延責任歸屬總檢討專案管理（含監造）工期檢討表可據（見外放證物之工作成果報告書附錄第8之7頁）：

①就報告書附錄所提列肇因於設計單位之時段（45+6+82+70+26+65天）分析如下：Ⅰ.其中有關45天為新建工程營造廠商於93年6月14日開工即報停工，至建造執照取得與完成水電消防審圖之免計工期。Ⅱ.有關6天為新建工程第1次變更設計，因圖說送審審查後之修正變更等，依變更金額比例折算設計單位分擔天數。Ⅲ.有關82天為新建工程因專案管理要求辦理第2次變更設計，以設計未周延等為由，依其變更工項金額比例，折算設計單位分擔天數。Ⅳ.有關70天為2期工程營造廠商於93年12月21日開工即報停工，至建造執照取得與完成水電消防審圖之免計工期。Ⅴ.有關26天為2期工程第1次變更設計，因專案管理要求辦理之變更等，依設計未周延之變更工項金額比例，折算設計單位分擔天數。Ⅵ.65天為2期工程因專案管理要求辦理第2次變更設計，再以設計未周延等為由，依其變更工項金額比例，折算設計單位分擔天數。Ⅶ.綜上6項，兩期工程各有3項，即可分成3種類型：ａ. 第一種情形：為建造執照申請相關水電、消防審圖之期間，此為行政規定流程，須備妥該證照文件方能辦理執照之法定開工申報，既為法定審查流程，自非申辦之設計單位（建築師）所能掌控，屬契約非可歸責之事項。故設計標採購後，亦應在完成上開請照與圖審之後，再進行施工工程標之發包。上訴人明知建造執照尚待申請與水電圖說待送審，為爭取發包時效，逕行提早工程招標。建造執照申請設計單位並無逾期情形，故此類一期45天及二期70天，自不能推諉及究責於設計單位，此亦有上開臺灣省建築師公會之鑑定報告可據（見外放證物之鑑定報告第16頁）。ｂ.第二種情形：為建造執照申請審查與相關水電、消防審圖後，因與提早發包之圖說有所不同，必須按審竣之圖說辦理修正與變更，此為工程「提前發包」所須面對之必然問題。一般此時已有專案管理與營造廠商，配合實際需要與發包圖說套圖、清圖等作業一併辦理第1次變更設計，為必要當然之過程。此類第1次變更設計有1期之6天及2期之26天，既為必要過程，且設計單位係被動要求配合辦理，本應給予辦理時間，亦有上開鑑定報告可據（見同上卷頁）。ｃ.第三種情形：為施工期間業主因應情事變更，配合實際需要作調整變更，或為配合施工現況須作圖說修訂，以達按圖施工，由專案管理、監造與施工營造廠商等提出申請，辦理第2次變更設計。照理設計圖說既已經專案管理與營造廠商審查及清圖，辦理第1次變更設計後，再提出之第2次變更工項自不能推說被上訴人設計疏失，且設計單位既不在現場，亦未參與施工或主導變更，如須負責，實為不妥。再者，第2次變更設計既由專案管理代表業主（上訴人）提出，屬依機關要求辦理，自非可歸責於設計廠商。此類第2次變更設計1期有82天、2期有65天（並非上訴人所稱63天而已），亦有上開鑑定報告可據（見同上卷第17頁）。

②又設計單位將設計書圖資料送交業主（指前縣府），係經其委託之專案管理（含監造）廠商嚴格審查核准後，再交由營造廠商施工。專案管理廠商既職司工程施工管理與進度管控，如設計單位若有圖說（含變更設計）送審、修訂等延遲情事，即應按其契約履約期限之規定催辦，或函請業主（縣府）依據逾期處罰違約金，惟就所附之文件與資料，尚無設計單位因圖說交付延遲受違約金處罰之情事，故專案管理廠商（台聯公司）所編之工作成果報告書，將所有627天工期展延之責，其中部分歸究於設計單位，即非有當。

⑶綜據上述，上訴人辯稱：被上訴人總計遲延履約之日數為177天，其應負擔工程遲延之比例日數為258天×l77÷627＝73天，上訴人自得向被上訴人請求1,166,067元之違約金云云，要難採取。據此，上訴人辯稱系爭工程因延長履約期限而增加專案管理技術服務費用，被上訴人應扣抵1,166,067元等語，無從憑採。從而，依上所述，上訴人得主張抵銷之金額，合計為30,665元【計算式：5,000元＋30,665元＝35,665元】。是則上訴人抗辯逾上開範圍之抵銷，即非有據。則上訴人應給付被上訴人之金額，應為530萬7,335元（5,343,000－35,665＝5,307,335）。

㈢關於附帶上訴，被上訴人請求上訴人應再給付規劃重新設計服務費3,127,227元部分，查：被上訴人雖主張：規劃設計費，依行政院工程會制定之「各機關辦理公有建築物作業手冊」，關於工程規劃、設計及監造費用百分比法之規定：「…服務費用…規劃占百分之10，設計占百分之45，監造占百分之45」。系爭工程之規劃費用，應先將上開第1、2期工程之服務費用除以45％還原成總服務費用，再以之乘以10％，即為規劃費用。本件之規劃設計費用應為：3,127,227元即「（9,000,000元＋5,072,520元）÷45％×10％＝3,127,227元」等語，惟查：

⑴系爭契約之標的即新營市五號公園用地上，上訴人（指改制前臺南縣政府）為展現兼具人文、自然、以民為主的縣政中心意象，配合縣議會遷建計畫及解決周邊停車空間不足，進行公園地下停車場新建及地上空間景觀改造計畫，以創造五號公園多元化的活動空間。原由境群公司作整體規劃，並辦理細部設計招標，委託被上訴人辦理契約標的範圍內之建築物、景觀、結構等規劃設計，與工程發包圖說及預算編製等服務工作，為兩造所不爭。有關系爭契約細部設計勞務委託、專案管理（含監造）採購，工程發包於營造公司施工、竣工辦理工程驗收結算等，其各履約執行過程，從最原始之境群公司規劃案，至被上訴人因承攬細部設計而重新規劃之新案，乃至施工期間變更設計後之竣工現況，其新、舊規劃案並不完全相同，此亦有上開鑑定報告所附之規劃圖可據（見上開鑑定報告第61至66頁）。被上訴人新規劃案因屬後續執行之規劃，固有增加部分建造內容如被上訴人所列舉15項（見原審卷第85頁），亦有上開鑑定報告附件六內容差異說明可按（見鑑定報告第73頁）。惟被上訴人於投標及簽約時均已知悉本件系爭工程必辦理民眾參與，其整體規劃亦有受民眾參與及事後實際需求而有變動之可能，據此該「規劃」之變動幅度均應認屬於系爭契約第4條第2項所稱完成履約所必須者，即上開鑑定報告亦同認此係因民眾參與及縣府實際需求，施工期間陸續變更修改，為地方建設落實執行正常之現象與過程（見上開鑑定報告第7頁）。此併觀系爭契約第2條（履約標的）亦有約定：「…㈡標的範圍：新營都市計畫範圍公五用地（不包括基地西北隅之縣議會遷建預定地面積約一公頃），面積約5.9公頃，詳細設計範圍及空間需求，請參考本區規劃報告成果書附錄。㈤履約各階段工作：1.建築計畫研提及民眾參與活動…2.提擬細部設計草案…3.發展細部設計…4.工程發包預算書圖及取得建造執照…5.協助辦理工程發包並視需要辦理工程變更設計…6.協助辦理工程驗收並取得綠建築證書…7.辦理成果公開說明會…」。第3條（契約價金給付條件）約定：「本工程契約價金結算方式採總包價法…」。第4條（契約價金之調整）約定：「…㈡契約價金採總價給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價…」。被上訴人理應可以明瞭整體規劃有受民眾參與及事後實際需求而有變動可能。

⑵又證人林金源於原審亦證稱：「當初蘇縣長…對於縣府前的縣民廣場及現在的五號公園，有一個完整規劃，…當時是委託境群國際規劃設計顧問股份有限公司（下稱境群公司）…整體規劃，原告提出來的前期規劃配置圖，也就是境群公司當時規劃的成果…」、「（服務建議書是否已包含部分細部設計的內容？）是，建議書是壹個綱要，其中很多的細節還可以調整改善。評選委員是參考服務建議書來審查投標者的創意，也就是說如果投標者規劃的工程金額超過招標的工程預算金額限制，如果該創意不錯，評選委員仍可以選取該投標者為優勝廠商，投標者建議的工程金額，只是壹個參考沒有拘束性。」、「（本案為何不叫規劃設計案，而是細部設計案？）因為境群公司所作的已經是規劃設計，機關不會去重複的動作。」、「（對於建築師今日提出之本期設計圖是否與實際上實作的工程相同？）大體上與現在完成的成果相符，可是這不是重新規劃，而是配置的調整，在很多實際公共工程的調整上，配置調整，是業者與設計者互動，而非全盤翻掉重新更動。」等語可按（見原審卷第85-87頁）。是上開境群公司所作之設計已經是規劃設計，契約亦已明白要求整體規劃有受民眾參與及事後實際需求而有變動可能。要難認上訴人應再重複給付此部分規劃設計費用予被上訴人，是被上訴人此部分附帶上訴之主張：上訴人應再給付本件之規劃設計費用312萬7,227元等語，即屬無據。被上訴人另就此部分主張依據民法不當得利之法律關係，請求上訴人給付服務費云云，惟按民法不當得利之法律關係，應以無法律上原因受有利益為前提，然本件被上訴人之細部設計，縱有就上開境群公司之規劃再為一定程度之設計，亦仍屬原契約應履行之範圍，是此部分難謂上訴人享有利益無法律上原因而成立不當得利，則被上訴人此部分之請求，自屬無據。

五、綜上所述，被上訴人之請求本於系爭契約之法律關係，經扣除被上訴人同意扣減3萬5665元部分，上訴人應給付上開530萬7335元及自起訴狀繕本送達翌日即99年1月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，於法有據，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。至於上開應予准許部分，原審判命上訴人應給付被上訴人，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原審就被上訴人之請求命上訴人給付其餘第2期工程細部設計費用57萬2520元及規劃設計費用312萬7227元及法定遲延利息部分，為被上訴人敗訴之判決（除確定部分外），核無不當，被上訴人另附帶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由、附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。