臺灣高等法院 臺南分院101年度上易字第168號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　101年度上易字第168號

上訴人

廖中宏

訴訟代理人

郭碧桃

被上訴人

Ａ女代號：00.

上列當事人間請求侵權行為損害賠償案件，上訴人對於中華民國101年5月31日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度訴字第23號）提起上訴，本院於101年10月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、被上訴人主張：上訴人係設址嘉義市○區○○路491號「超冠整脊推拿館」之整脊師。民國（下同）100年6月22日下午，伊與訴外人即其陳姓友人（女，真實姓名年籍在卷，下同）共同前往超冠整脊推拿館，由上訴人為渠等2人進行整脊推拿。上訴人竟基於強制性交之接續犯意，於當日下午4時30分許利用其為伊按摩臀部、大腿內側之機會，未經事先徵得伊之同意，先後兩次貿然以手指插入伊之陰道內按摩，並詢問伊「有沒有感覺？」、「有沒有覺得麻麻的？」，伊查覺受辱而當場要求停止按摩，並立刻電話聯繫被上訴人母親，由伊之母親報警處理，刑事案件部分經判決有罪確定在案。伊尚未結婚，原本開朗樂觀，經上訴人性侵後，看到男人接近，即會害怕、恐懼，目前必需求診精神科醫師，是上訴人之行為，已造成伊身心受創，爰依民法第184條、第195條規定之侵權行為損害賠償之法律關係，聲明求為判決：上訴人應給付伊精神慰撫金新臺幣（下同）150萬元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語（原審判命上訴人應給付被上訴人40萬元及自100年9月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，而駁回被上訴人其餘之請求，上訴人就其不利部分提起上訴；被上訴人對其敗訴部分，未提起上訴，該部分業已確定，被上訴人對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回）。

二、上訴人則以：本件伊對被上訴人所施行推拿整脊行為，應符合一般推拿整脊理療方法，伊曾於100年6月21日因結石至醫院掛急診，並在泌尿外科進行體外震波碎石手術，苦不堪言，沒有心情在隔天6月22日對被上訴人進行性侵。又被上訴人與其友人症狀不同，推拿做的手法也不一樣，當時她們有拿手機拍照，況伊理療室燈火通明，絕對沒有把手指插入被上訴人陰道內，且她們有表明是朋友介紹的，伊不可能自砸招牌。伊所使用藥膏含甲基水洋酸又名冬青油，呈涼性，女人陰道很脆弱，一定馬上會有感覺，被上訴人卻說抹完後不是馬上涼，是在打電話給母親之後方感覺很涼，合理推斷伊手在被上訴人大腿內側鼠蹊部位進行按壓、彈撥，等藥膏從表皮進入真皮之後，被上訴人才慢慢感覺到涼涼的，由此證明伊之手指絕對沒有插入被上訴人陰道內；伊於事件發生後非常沮喪，精神飽受折磨，工作與家庭都深受傷害，被上訴人卻每天逍遙過日，看不出有其證述的害怕、恐懼情形等語，資為抗辯（上訴聲明：原判決不利部分廢棄，上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回）。

三、兩造不爭執事項：

㈠上訴人係原設址嘉義市○區○○路491號「超冠整脊推拿館」之整脊師，現遷於嘉義市○區○○路197號。

㈡於100年6月22日下午，被上訴人與其陳姓友人共同前往超冠整脊推拿館由上訴人為渠等2人進行整脊推拿。

㈢刑事強制性交罪經本院101年度侵上字第8號判決有罪（徒刑四年）在案（見本院卷第39頁背面）。

四、得心證之理由：本件被上訴人主張：伊與友人於上揭時、地至上訴人經營之「超冠整脊推拿館」由上訴人為伊等2人進行整脊推拿等情，為上訴人所不爭，而被上訴人主張上訴人有上揭不法侵權行為乙節，為上訴人否認，並辯稱：其對被上訴人施行推拿整脊行為符合一般理療方法，係被上訴人錯覺等情，經查：

㈠被上訴人主張：伊於100年6月22日下午，與女性友人陳女共同前往「超冠整脊推拿館」由上訴人為渠等進行「綜合傷科推拿」之整脊推拿。伊及陳姓友人共同進入診療室後，經上訴人先為陳姓友人整脊推拿後，於當日下午4時20分許，由上訴人為其推拿。惟上訴人明知伊僅係前往進行整脊推拿之患者，要無同意於診療過程中（除診療目的之推拿外），任由上訴人手指插入陰道之可能，竟基於強制性交之接續犯意，利用伊趴著時為伊按摩臀部、大腿內側之機會，未事先徵得伊之同意，先將左手伸入伊內褲，並以左手手指插入伊陰道內，抽出後，復接續將右手伸入伊內褲，以右手手指插入伊陰道內。而其以右手手指插入伊陰道內時，另偽以理療問診方式詢問伊「有沒有麻麻的感覺」等語，經伊明確表示停止後，上訴人仍未停止，猶繼續偽以理療語彙稱：「先把這個做完，不然等一下又要重用」等語，復經伊再次明確表示不要再做後，上訴人方抽出手指，已以違反伊自主意願之方式，對伊強制性交得逞等情，業經上訴人於刑事警詢時及偵查中坦承伊「先推拿被害人小腿內外側、大腿內外側、臀部、股溝、鼠蹊部及侵入被上訴人外陰唇之陰道口往左、右各按壓1次」、「總共侵入被害人外陰唇之陰道口進行按壓2次」、「確實有以手指伸入被害人內褲內，扳動被害人之外陰唇左右各一下，兩次都有伸入外陰唇內側之陰道口」等情（見警訊卷第6、7頁、偵查卷第13頁），且核與被上訴人於原審刑事審理之證述相符，上訴人亦於原審刑事審理中未爭執其於警詢、偵查中陳述之任意性，有該刑事筆錄附卷可憑（見刑事原審卷第77頁），兩造相關診療過程之陳述經核與證人陳姓友人證述情節亦無不合；況被上訴人已於刑事偵、審中證述伊於遭上訴人第一次性侵插入陰道時，發現陳姓友人沒有注意到伊的情形，這時伊嚇到，因為心理害怕，不知道是不是錯覺等語（見刑事偵查卷第24頁、原審卷第83頁）。而於被上訴人遭受上訴人手指性侵時，雖未向證人陳姓友人出言求救，然其神情難看，已為證人陳姓友人察覺有異。此亦有陳姓友人於偵查中之證述情節可據（見刑事偵查卷第25頁）。足認被上訴人之指訴，並無背於常情，並有現場照片、上訴人名片、扣案問診表等附卷可稽；參以上訴人於案發當日警詢時，經警購買指甲剪剪取上訴人指甲送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：上訴人指甲上微物DNＡ-STR主要型別與被上訴人DNＡ-STR型別相符等情，有指甲剪發票及該局100年8月11日刑醫字第1000092005號鑑定書存卷可參（見刑事原審卷第9至10頁）。又上訴人提出當時向被上訴人及陳姓友人解釋之2本醫學書籍內容，以及中華民國脊椎健康研究協會100年10月24日函覆相關診療手法，並無如上訴人於刑事庭所辯侵入陰道之診療手法，即便是尾椎骨之矯正，通常採取臥姿或跪臥姿，亦僅按壓尾椎骨等情，有中華民國脊椎健康研究協會覆原審法院100年10月24日函可按（見刑事原審卷第65頁）。上訴人質疑被上訴人沒有出現用藥之副作用現象云云，然此即使依上訴人所提之成大藥品股份有限公司之酸痛軟膏說明書「使用本劑偶有搔癢、灼熱感、局部發紅、過敏性皮膚炎」，亦已說明出現副作用係屬偶然，有該藥品說明附卷可稽（見原審卷第43頁），即未必人人皆有副作用反應，縱被上訴人未有上開副作用反應，亦不得資為有利上訴人之證明；是毋論被上訴人是否能忍受上訴人推拿時如何塗抹藥膏，或有無藥物反應之紅腫、疼痛；陰道藥物反應是快或是慢之情，均難據為有利上訴人之認定。上訴人此部分之抗辯：藥膏是很涼的，被上訴人說有伸入2次，第1次以為是錯覺，第2次才有覺得是上訴人手伸入陰道，這不符常理，不可能第2次始有感覺；上訴人於推拿整脊時手上均會抹藥，針對鼠蹊、下體部位尾椎骨彈撥時雙手均抹藥，一審漏未斟酌上訴人反覆塗抹油性藥膏為被上訴人推拿時手指按壓在皮膚上，皮膚會略呈凹陷；倘如被上訴人所指控上訴人之手指有侵入其陰道內2次且每次30秒，被上訴人之陰道內亦未出現各該副作用狀況，可見被上訴人所云與事實不符云云，均不足採。

㈡至上訴人又抗辯稱：警詢筆錄之上訴人回答內容顯與上訴人陳述之事實出入甚大，其中「問：你利用這個，替伊那個整脊推拿的時候，⒈用手指侵入伊的陰道內兩次得逞，⒉你解釋這種按壓手法是根據那個醫學的冊所做，這件事情有事實否？答：有（惟查詢問警員之問2個問題，卻以一個答案概括，被告回答有，指的是有拿醫學書籍給他看）」，上訴人始終在陳述當天施作的手法與過程，從未說過以手指侵入被上訴人之陰道，然該筆錄記載扭曲事實云云，惟查上訴人除於警詢中直承伊有侵入被上訴人陰道口往左、往右各按壓一次，並稱被害人即被上訴人所指稱之事實係屬事實（見警卷第6頁背面、第7頁），核與其於檢察官偵查中所述2次都有伸入外陰唇內側之陰道口等情（見偵查卷第13、14頁）相符，上訴人亦有以醫學書籍向被上訴人解釋，就上開問題，上訴人之答覆均無不符合事實，此外，尚有被上訴人於警、偵中指訴歷歷情節可按，則上訴人此部分之抗辯上開警詢筆錄扭曲事實云云，即非可採。

㈢至上訴人復抗辯：嘉義市政府警察局第一分局於100年7月6日將行政院衛生署嘉義醫院100年6月22日採證之疑似性侵害案件證物袋乙盒送內政部警政署刑事警察局鑑定，其中（…被害人陰道抹片以顯微鏡檢未發現精子細胞），表示該抹片未做DNA檢測仍可再送鑑識科毒物組鑑定比對有無藥膏殘留云云。惟查，被害人陰道是否有精子細胞、藥膏殘留，並非即可謂上訴人未性侵被上訴人下體之唯一證明，上訴人此部分要求再送請機關鑑定有無藥膏殘留，並無必要。

㈣又本件被上訴人初次前往上開推拿館進行整脊推拿，與上訴人素未謀面，亦無仇怨，衡情應無誣陷上訴人而自陷於遭受性侵致可能招受異樣眼光之理，且被上訴人僅係單純為整脊推拿之目的，與友人前往推拿館推拿治療，當無可能同意上訴人對其為非診療目的之肢體接觸，遑論以手指插入女性極隱私之陰道之舉措，再徵諸被上訴人經上訴人接續2次以手指插入其陰道時，即明確拒絕上訴人繼續推拿，並表示不舒服，其後上訴人持醫書向被上訴人解釋時，被上訴人更當場氣憤質問上訴人何以未事先告知、徵詢同意，隨即告知其母並報警處理，上訴人以手指插入被上訴人陰道之舉措，遠超越一般醫病信賴關係，已妨害被上訴人性自主，上訴人對於被上訴人之上開不法侵權行為，堪予認定；且上訴人上開所為觸犯刑法第221條第1項之強制性交罪，業經原審、本院判決有罪在案，有原審100年度侵訴字第37號及本院101年度侵上訴字第8號刑事判決在卷可稽（見原審卷第4至12頁、本院卷第44至51頁），上訴人於本院言詞辯論時亦直承業經最高法院駁回上訴確定在案。則被上訴人主張上訴人有上開侵權行為，自屬可採；且上訴人妨害性自主之侵權行為與被上訴人遭受侵害間，自有相當因果關係存在。

㈤按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第195條第1項分別定有明文。又慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身份、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額，其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身份、地位、經濟狀況等關係決定之。本件上訴人上揭不法行為侵害被上訴人性自主之權利，被上訴人精神上自受有相當之痛苦，縱上訴人提出臉書（Facebook）資料，僅為被上訴人與友人聯繫、交誼情形，被上訴人非必於此社群網站公開其個人欲隱蔽之傷痛經歷，自難據為被上訴人內心未因本案受有創傷之認定。被上訴人於事故發生時為大學4年級學生，現已畢業，在父親經營之連鎖加盟飲料店工作，月薪約35,000元；上訴人國中畢業，從事推拿工作10餘年，有4名子女，除小兒等待服役外，其餘均已成年，配偶兼職保險，曾擔任義工，繼母重度殘障由上訴人扶養，事件發生前月收入約7萬元，現無生意等情，為兩造所不爭，又被上訴人名下無資產，上訴人99年度財產資料中有營利所得、土地及汽車等情，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可參，本院審酌本件侵權情節及上揭兩造身份、地位及經濟能力等一切情狀，認被上訴人請求以40萬元為適當。上訴人有上開不法侵權行為，理應深自反省，所稱：伊於事件發生後非常沮喪，精神飽受折磨，工作與家庭都深受傷害，被上訴人卻每天逍遙過日，看不出有其證述的害怕、恐懼情形云云，錯置上訴人自己為被害人，並非本件慰撫金減免之理由；則被上訴人請求上訴人給付伊40萬元及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日（即自100年9月8日，見原審侵附民卷第7頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即無不合。

五、綜上所述，上訴人所辯並無可取。從而，被上訴人本於民法第184條、第195條規定之侵權行為損害賠償法律關係，請求上訴人應給付伊40萬元及自100年9月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人應給付被上訴人上開金額40萬元本息，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。