臺灣高等法院 臺南分院106年度上字第234號

• 裁判案由: 返還代墊款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 107 年 09 月 06 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　106年度上字第234號上　訴　人　第一鴻廣告股份有限公司
法定代理人　蔡姝祁
訴訟代理人　蔡得謙　　律師
熊治璿　　律師
被 上訴 人　聖俯建設股份有限公司
法定代理人　呂理賢
訴訟代理人　李銘洲　 律師
複 代理 人　簡詩家　 律師
上列當事人間請求返還代墊款事件，上訴人對於中華民國106年7月14日臺灣臺南地方法院105年度訴字第1894號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，本院於107年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分訴訟費用之負擔均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍拾萬元，及自民國一０五年十一月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一審訴訟費用由被上訴人負擔，第二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔六分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依兩造所
簽訂委託銷售合約書第6條第6項之規定，起訴請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同)300萬元及法定利息，嗣上訴人上訴後，追加依民法第179條不當得利之規定為請求，經核
其追加請求之基礎事實，均係基於被上訴人銷售上訴人進行裝潢之實品屋所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，被上訴人以上訴人此部
分追加，違反民事訴訟法第447條規定，不應准許等語，應
有誤會，本院仍應併予審理，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：緣被上訴人興建坐落臺南市○○區○○段000
、000-0、000-0、000、000-0至000-00等85筆地號土地上「都心苑建案」（下稱系爭建案)，並於民國101年10月10日與上訴人簽訂委託銷售合約書（包銷契約，下稱系爭合約書），委託上訴人廣告、仲介、銷售系爭建案，並由上訴人就其中編號G14建物進行實品屋裝潢（下稱系爭實品屋)，以利銷售。依系爭合約書第6條第6項約定，合約到期或結案後，未出售實品屋之裝潢（含固定與非固定物，下稱系爭裝潢），上訴人不得自行搬遷，應待出售後，由被上訴人將施作成本金額返還上訴人。嗣系爭合約於103年9月30日終止，就系爭裝潢上訴人共計墊付3,012,000元，經兩造協商後，上訴人
同意降為300萬元。詎系爭實品屋嗣於105年5月售出，被上
訴人經催告仍拒絕將系爭裝潢費用300萬元返還上訴人。上
訴人自得依系爭合約書第6條第6項約定，請求被上訴人給付300萬元及法定利息。縱認被上訴人已表示不欲保留系爭裝
潢，卻仍將系爭實品屋出售，無法律上之原因，享有系爭裝潢內容之利益，致上訴人受有墊付裝潢費用之損害，上訴人亦應得依民法第179條不當得利規定，請求被上訴人給付上
開本息。原判決駁回上訴人之請求，認事用法容有未洽，因此依法提起上訴，並聲明：原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按
週年利率5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則辯以：系爭合約書第11條第6項是考量於合約終
止後，為避免被上訴人收回自行銷售之困擾，方賦予被上訴人保留裝潢與否之選擇權，解釋上應認此為同合約書第6條
第6項之特別約定，故一旦被上訴人選擇通知上訴人限期拆
除系爭裝潢時，上訴人即無再主張系爭合約書第6條第6項之餘地。被上訴人已於系爭合約終結後，兩度通知上訴人拆除系爭裝潢回復實品屋原狀，然上訴人卻置之不理，當被上訴人自行出售後，反要求被上訴人給付裝潢費用，不僅與系爭合約書第11條第6項約定意旨相悖，更不啻變相強令被上訴
人接受系爭裝潢，實有違履約之誠信原則，自非可取。且系爭合約書第11條第6項約定，係指上訴人應於契約效力終止
之10日內提出結案報告書，而非於10日內要求拆除，上訴人主張被上訴人未於結案10日內提出拆除要求，已不得再主張該條項等語，應非可採。又系爭裝潢已隨時間之經過產生折舊，殊無可能再以當初之施作價格回收，又因系爭裝潢未符合購屋者之喜好，最後僅售得50萬元。是縱上訴人可依系爭合約書第6條第6項或不當得利請求被上訴人返還代墊之裝潢費用，其得請求之金額亦僅為該裝潢部分之50萬元價金。再上訴人在被上訴人請求拆除裝潢後，仍不將裝潢自系爭實品屋中移除，繼續占用而妨礙被上訴人對系爭實品屋之使用，對被上訴人而言已構成侵權行為，上訴人自得以惡意無權占有並強迫得利為由，抗辯利益不存在。況系爭實品屋殆至105年2月始經第三人售出，顯見系爭裝潢對於銷售並無助益，甚至形成銷售上之阻礙，是被上訴人是否因該裝潢而受有利益，不無疑問。另被上訴人對上訴人，尚有由系爭合約書第4條第2項第7款約定，因建案成交價低於底價時之全案破底
金額393萬元，及第6條第7項約定廣告執行費未達廣告預算
之餘額1,749,000元，得於扣除上訴人未請款之佣金654,500元後差額5,024,500元之債權，用以與上訴人請求部分互為
抵銷，其請求實無理由，原判決駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴人之上訴無理由。並聲明：上訴駁回，如受不利判決願受擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用
同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如下：
㈠不爭執事項：
1.兩造於101年10月10日簽訂系爭合約書（包銷契約），約定
由被上訴人委託上訴人廣告、仲介、銷售系爭建案，並由上訴人就系爭實品屋進行裝潢，以利房屋銷售事宜。嗣系爭合約於103年9月30日終止。
2.上訴人於103年9月30日提出備忘錄（見原審補卷第18至19頁）予被上訴人，上訴人在該備忘錄上記載系爭實品屋之裝潢施作範圍暨金額為：「木作工程1,810,000元、傢俱500,000元、飾品擺設260,000元、室內設計392,000元、冷氣50,000元；合計3,012,000元。」惟被上訴人於103年10月1日簽署
時將其上原記載：「若擬低於底價出售，甲方（即被上訴人，下同）需先告知乙方（即上訴人，下同）並徵得乙方同意。」等文字，修改為「若擬低於底價出售，甲方需先告知乙方，後由甲方決定。」後，傳回予上訴人（見原審訴卷第31頁），上訴人對於上開修改沒有意見。
3.上訴人曾簽發下列支票用以支付給下列廠商相關的裝潢施作費用：
⑴於103年3月25日、103年6月25日、104年11月25日分別開立
支票給付甲子園公司814,500元、814,500元、90,500元（合計1,719,500元）。
⑵於103年2月25日開立支票給付晴天生活館50萬元。
⑶於103年2月25日開立支票給付均典公司203,500元。
⑷於102年4月10日、102年5月25日、102年10月10日、102年10月25日、103年4月10日、103年4月25日分別開立支票給付居希公司58,800元、58,800元、78,400元、78,400元、58,800元、58,800元（合計392,000元）。
⑸於102年9月25日開立支票給付景豪企業社5萬元。
4.被上訴人於104年8月20日、104年12月30日先後寄發律師函(見原審訴卷第81至84頁）予上訴人，請求上訴人應依系爭合約書第11條第6項之約定拆除系爭裝潢，並回復原狀，經上
訴人分別於104年8月21日、105年1月5日收受。
5.系爭實品屋於系爭合約存續期間並未售出，嗣於系爭合約終止後，由被上訴人另委託訴外人大世紀創意公司以總價1,222萬元售出，其中系爭裝潢出售價格為50萬元。
6.上訴人因銷售系爭建案尚有654,500元之佣金未請領。
7.兩造約定上訴人代為銷售系爭建案共79戶，於103年9月30日前僅售出29戶，售出29戶的實際總銷售價為447,285,000元
，售出29戶的總底價則為464,848,000元，其中受託銷售之29戶中，編號A3、C10、H10各有溢價款214萬元、3萬元、12
萬元，另I1、I2、I3、C1、C8、C9、E9、F9、F12、G6、G7
、G12等12戶則為破底(對照表詳如原審訴卷第88至89頁所示），是破底共計622萬元，溢價部分合計229萬元，全案銷售成交價低於總底價，差額為393萬元即全案破底393萬元。
8.系爭廣告預算表所應執行總預算為29,033,000元，然實際僅執行27,284,000元，尚有1,749,000元未執行。
㈡爭執事項：
1.被上訴人依系爭契約書第11條第6項約定，以律師函通知上
訴人拆除系爭裝潢後，上訴人能否再依系爭契約書第6條第6項之約定為請求？
2.上訴人若不能依系爭合約書第6條第6項之約定為請求，則可否依民法第179條不當得利規定請求返還代墊之裝潢費用，
其得請求之金額為若干？
3.若上訴人請求代墊裝潢費用有理由，被上訴人得否以上訴人銷售系爭建案有393萬元破底、1,749,000元廣告預算未執行完畢，扣除上訴人未請領之佣金654,500元後之餘額5,024,500元債權，對上訴人主張抵銷？
四、得心證之理由：
㈠被上訴人依系爭契約書第11條第6項約定，以律師函通知上
訴人拆除系爭裝潢後，上訴人能否再依系爭契約書第6條第6項之約定為請求？
1.按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院98年度台上字第1925號判決參照）。
2.查系爭合約書第6條「廣告預算及執行」第6項約定：「裝潢實品屋，出售時實品屋內固定物如木作、需與裝潢含非固定物（例如：擺飾、盆栽、燈飾、裝飾品…等）共同出售；乙方同意於合約到期結案後，未售出之裝潢實品屋內固定物如木作、裝潢含非固定物（例如：擺飾、盆栽、燈飾、裝飾品…等）乙方不得自行搬遷，需待甲方出售後，由原施作廠商收回施作成本金額（含非固定物成本金額），乙方於結案後逐一點交予甲方。」核其文義，本係約定由上訴人負責系爭實品屋之裝潢，實品屋與系爭裝潢應共同出售，若至合約到期結案仍未出售，課予上訴人不得擅自搬遷裝潢之義務，並賦予被上訴人得將之一併出售之權利，僅係應將施作成本返還予原施作廠商而已。而同合約第11條「乙方須配合事項」第6項後段約定：「乙方所搭建之接待中心、實品屋、現場
之有價物品、生財器具（桌、椅、燈飾…等）及現場或戶外之廣告物，如甲方認為有保留之必要時，須簽立切結清單給乙方，日後一切責任及所產生的費用由甲方承擔，如甲方認為沒有保留必要時，乙方應於接獲甲方通知15日內全部拆除完畢，並將屋況恢復原狀點交甲方…。」依其文義，則係賦予被上訴人於合約期滿或終止後，如被上訴人認無保留上訴人所搭建系爭裝潢之必要，得通知上訴人於15日內拆除，將房屋回復原狀返還被上訴人。
3.審酌兩造不爭執系爭合約為「包銷契約」，此由系爭合約書第4條「壹、銷售佣金」約定，上訴人之服務佣金是依銷售
金額抽取一定比例之佣金，及第6條「廣告預算及執行」第1項約定合約期間因銷售房屋而生之業務、廣告及企劃費用，均由上訴人支付等，亦得以印證。而衡之一般所謂包銷契約，原則上是由代銷公司主導建案之銷售，並自行負擔廣告、企劃與銷售人員等各項成本與費用支出，建設公司則單純依約定支付一定之服務費用（報酬）。是以系爭合約書第6條
第6項關於裝潢實品屋，既約定在「廣告預算及執行」條項
下，應可認定系爭裝潢實係上訴人應負擔廣告預算及執行之一環，本即為上訴人之契約義務，且由上述第6條第6項之約定內容，應可推知系爭裝潢應與房屋共同出售，若係在契約結案前出售，上訴人僅係依其出售金額向被上訴人抽取一定比例之佣金，並不得向被上訴人請求給付裝潢費用，若係在結案後由被上訴人自行或委託他人出售，被上訴人固應返還施作廠商之成本，然若不賦予被上訴人要求上訴人拆除系爭裝潢返還房屋之權利，則依上開第6條第6項約定，無異將本應由上訴人負擔之廣告費用轉嫁由被上訴人負擔，是以同合約第11條第6項後段始約定被上訴人得要求上訴人將系爭裝
潢拆遷，並將房屋回復原狀返還被上訴人。
4.基此，依系爭合約為「包銷契約」性質，比較上開兩條文約定之內容，與對照於系爭合約書之先後順序等情以觀，兩造約定之真意，應為系爭合約期滿或終止後，就系爭裝潢部分，如被上訴人認有保留之必要，則俟被上訴人與實品屋一併出售後，由原施作廠商收回施作成本金額，上訴人不得自行搬遷；如被上訴人認無保留必要時，則上訴人應於接獲被上訴人通知後15日內拆除完畢。更以就同一事項而為相關約定，後約定應優於前約定之解釋原則，應認為若被上訴人依系爭合約書第11條第6項約定，已選擇不保留系爭裝潢，則上
訴人即不得再依系爭合約書第6條第6項主張被上訴人應返還廠商施作成本。而上訴人並不爭執被上訴人曾於104年8月20日、104年12月30日寄發律師函予上訴人，請求上訴人應依
系爭合約書第11條第6項之約定拆除系爭裝潢並回復原狀，
經上訴人分別於104年8月21日、105年1月5日收受之事實，
依上開說明，上訴人即不得再依系爭合約書第6條第6項約定請求被上訴人給付系爭裝潢施作廠商成本300萬元及法定利
息。
5.雖系爭合約第11條第6項前段亦有約定：「本合約期滿或終
止10日內，提出結案報告書（含各期廣銷費用明細）。」等語。上訴人並主張已依約於103年10月中旬提出結案報告書(見本院卷第195至255頁），復依被上訴人103年9月16日業務備忘錄（見本院卷第401頁)通知，始於103年9月30日提出如不爭執事項2.所示之備忘錄，被上訴人並未遵守該條項約定，於合約終止10日內通知拆除，應即認被上訴人有保留系爭裝潢之意思云云。然觀之該條項係約定在第11條「乙方須配合事項」內，可知此條約定主要係在制約上訴人須配合之事項，而非在約定被上訴人契約配合義務，且在該條項前段「本合約期滿或終止10日內，提出結案報告書（含各期廣銷費用明細）。」等文字後，並以句點，將前後文斷開，且特別於提案報告書後以括號註明含各期廣銷費用明細，顯是為便於兩造於合約期滿或終止後，得依系爭合約第4條第2項第7
款或第6條第7項約定結算佣金之舉。堪見該10日之期限，應係指上訴人於合約期滿或終止後提出結案報告書之期限。並非在限制後段關於被上訴人亦應於10日內之期限為系爭裝潢應否保留意思表達之期限。況以若上開10日之期限約定效力及於後段關於被上訴人就系爭裝潢保留與否之意思表示，則於10日期限屆至，被上訴人未表示不予保留，或曾積極表示欲保留，則依該條項約定，被上訴人應簽立切結清單予上訴人，然本件始終未見上訴人主張其有被上訴人出具之切結清單，甚不見上訴人主張曾要求被上訴人出具切結清單之舉，益證關於「合約期滿或終止10日內」亦為被上訴人就系爭裝潢應為保留與否意思之表示期限乙節，應非兩造訂約之真意。上訴人前開主張，與系爭契約之約定真義不符，尚難憑採。
6.上訴人再主張若系爭合約第11條第6項後段關於被上訴人是
否保留之表示無期間之限制，則在被上訴人遲未決定之情形下，兩造對系爭裝潢是否保留之權利義務關係，豈非永遠無法確定，並使上訴人在無法進入實品屋之情況下，自行負擔系爭裝潢之保管責任，既不合情亦對上訴人不公平等語。然按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自催告時起，負遲延責任，民法第229條
第2項定有明文。系爭合約第11條第6項後段，對被上訴人是否保留系爭裝潢固未明定期限，然由同合約第6條第6項約定，若結案後系爭實品屋由被上訴人售出，應由原施作廠商收回成本乙情，可知第11條第6項關於被上訴人保留系爭裝潢
與否之意思表示，僅係無確定期限，而非無期限，上訴人仍非不得催告被上訴人限期行使保留權與否之意思，而使被上訴人因此負遲延責任，並非對上訴人之權利毫無保障，且在系爭合約屬包銷契約性質之下，前開約定亦非當然對上訴人不公平。上訴人欲據此主張關於被上訴人保留系爭裝潢與否，解釋上亦應受前段10日期限之限制等語，尚非可採。
7.再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條固定有明文。然系爭合約書既係基於上訴人自由意思
下所簽訂，又無違反公序良俗與強制禁止規定，當事人與法院均應尊重。系爭合約書第11條第6項既無從解釋被上訴人
行使系爭裝潢保留之意思定有確定期限，則其以前開律師函要求上訴人拆除系爭裝潢，將房屋回復原狀，核屬契約正當權利之行使，且由系爭實品屋係直至105年5月始行出售，距被上訴人於104年8月及同年12月間分以律師函催告上訴人拆除系爭裝潢已有相當時間間隔，不能單以被上訴人上開催告函距系爭合約於103年9月30日終止已約1年許，即認定被上
訴人係為規避上訴人得請領裝潢費用而為，遽論其有違反誠信原則之情。另被上訴人既有催告上訴人拆除系爭裝潢在前，已明示不保留系爭裝潢，雖被上訴人嗣後將之與系爭實品屋一併出售，而獲有不當利益（此部分詳後述），然不能因此即謂被上訴人已有變更為保留系爭裝潢之意思，上訴人此部分主張，亦非可採。
8.綜上，系爭合約書第11條第6項之約定，應解為第6條第6項
約定之特別規定，且被上訴人並無必須於系爭合約終止後10日內為保留實品屋內裝潢之期限約定，則被上訴人既已依前開二份律師函催告上訴人拆除系爭裝潢，則上訴人再主張依系爭合約第6條第6項之約定請求被上訴人給付其代墊之系爭裝潢費用300萬及法定利息，即屬無據。又上訴人此部分之
請求既屬無據，則兩造關於該條項所稱「原施作廠商」是否指上訴人公司，「施作成本金額」非上訴人所稱支付廠商之300萬元乙節之攻擊防禦與證據方法，本院無再論述必要，
附此說明。
㈡上訴人可否依民法第179條不當得利規定請求返還代墊之裝
潢費用，其得請求之金額為若干？
1.按不當得利乃對於違反公平原則之財產變動，剝奪受益人所受利益，以調整其財產狀態為目的，並非在填補受害人之損害。是以受害人依不當得利法則所得請求返還之範圍，應以受益人所受利益為度。又民法第179條前段規定，無法律上
之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。其判斷是否該當上開不當得利之成立要件時，應以「權益歸屬說」為標準，亦即欠缺法律上原因而違反權益歸屬對象取得其利益者，即應對該對象成立不當得利。是以，惡意占有他人之物者，固不能對於該物之所有權人，主張其享有添附利益而對其請求返還該利益，然若兩造間另依法律或契約約定，無權占有之一方仍對該占有之利用物享有一定權益時，他造任意處分該占有利用物，致一造權益受損時，應仍得依不當得利規定，請求他造返還因此獲得之利益。
2.上訴人主張其曾因委託廠商施作系爭裝潢，而支付如不爭執事項3.所示之費用於施作廠商乙節，為被上訴人所不爭執。兩造復分別提出如不爭執事項2.所示之備忘錄，上訴人主張被上訴人除對室內設計費用外，對系爭裝潢其餘費用均無意見，及被上訴人辯稱上訴人已同意由被上訴人可決定出售價格等節，固均非毫無依據。至由被上訴人所提出之備忘錄是載稱「若擬低於底價出售，甲方需先告知乙方後由甲方決定。」等語可知，並非是可由被上訴人任意決定出售系爭裝潢之價格，仍需於告知上訴人後始能決定，然上訴人已否認被上訴人有事先告知，被上訴人亦未能舉證證明其出售系爭實品屋，擬將系爭裝潢低於底價出售乙節，有事先告知上訴人之事實，其辯稱可逕行決定系爭裝潢費用之出售價格乙節，則非有據，先此敘明。
3.惟系爭實品屋於系爭合約終止前並未能售出，嗣於系爭合約終止後，由被上訴人另委託訴外人大世紀創意公司以總價1,222萬元售出，其中系爭裝潢出售價格為50萬元乙節，除有
被上訴人提出之土地‧房屋買賣合約書、統一發票附卷（見本院卷第141至170頁）可憑外，並為上訴人所不爭執。是縱被上訴人未依前開備忘錄之約定，於事先告知上訴人，無權擅將之以50萬元之價格出售，然其就處分系爭裝潢既僅獲得50萬元之利益，上訴人縱認其就系爭裝潢支出之費用達300
萬元，依前開說明，其依不當得利之法律關係，亦僅能請求被上訴人返還因處分所獲取之50萬元利益，逾此部分之請求，即屬無據。
4.雖上訴人不爭執曾收受被上訴人於如不爭執4.所示時間先後寄發請求上訴人拆除系爭裝潢並回復原狀之律師函，律師函內並均有註明若上訴人相應不理或逾期未拆除並回復原狀，屆期由被上訴人全權處理等語。然依系爭合約書第11條第6
項約定，如被上訴人認無保留系爭裝潢必要時，上訴人僅係負有於接獲通知15日內全部拆除完畢並將屋況回復點交予被上訴人之義務，其並不因此當然喪失就系爭裝潢中非固定物之財產權及將固定物拆除一併取回之權利，實不因被上訴人於上開律師函單方表示若上訴人逾期不取回時，而得以獲得逕行處分系爭裝潢之權利。是以，上訴人於收受被上訴人通知不保留系爭裝潢並限期取回及拆除之通知後，固不得於期限後仍主張被上訴人享有系爭裝潢添附之利益，然其既仍保有系爭裝潢之財產權及取回權，若被上訴人因無權處分系爭裝潢而獲有利益，致上訴人權益受損，依前開說明，上訴人應仍得依不當得利法則，對被上訴人請求返還因此所獲之利益。被上訴人以系爭裝潢對於被上訴人而言屬強迫得利，上訴人不得向被上訴人請求不當得利之返還等語，並非可採。㈢被上訴人以上訴人銷售系爭建案有393萬元破底、1,749,000元廣告預算未執行完畢，扣除上訴人未請領之佣金654,500
元後餘額5,024,500元之債權，對上訴人主張抵銷，有無理
由：
1.按抵銷為消滅債務之單獨行為，固只須與民法第334條所定
之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意。然債務之抵銷，仍以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例參照）。次按因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，不得請求返還。民法第180條第3款定有明文。
2.兩造對上訴人受託銷售系爭建案，全案總銷售成交價低於總底價，即全案破底393萬元(如不爭執事項7.所示），及系爭建案約定應執行總預算為29,033,000元，然實際僅執行27,284,000元，尚有1,749,000元未執行之事實（如不爭執事項8.所示)，均不爭執，固堪認定。然依系爭合約書第4條第2項第7款約定：「若於降價前或結案時溢價款未能補足贈品、
刷卡手續費、破底等，甲方得於乙方『未請領佣金』中扣除」，及第6條第7項約定：「解除合約及結案時，廣告執行費未達廣告預算則由佣金扣除（依廣告預算表為準）。」顯見兩造已約定就系爭合約發生破底、廣告執行費未達廣告預算兩種情形發生時，被上訴人僅得於計算佣金時，就應給付之佣金（即未領之佣金）中為扣除，並非約定被上訴人對破底或廣告執行費未達預算之差額，另對上訴人有請求給付之債權存在。況依系爭合約書第6條第1項約定，雖廣告預算為總銷售金額之2.5%計算，即約2,903萬元（廣告預算表合計為29,033,000元)，然同時約定是由上訴人自己支付。換言之，被上訴人並未於佣金外，另給付上訴人廣告預算費用，則被上訴人對廣告執行未達預算差額部分亦無返還請求權可言。3.被上訴人再辯稱其對上訴人有上開銷售系爭建案破底與廣告預算未執行完畢，扣除上訴人未請領之佣金後之餘額有不當得利債權，得對上訴人主張抵銷等語。然查：
⑴依系爭合約書第4條第1項之約定，佣金是每月結算並付款，而依兩造不爭執之所謂「破底」，是指建案成交價低於底價之意，且系爭合約亦無破底是須合約結案或終止始行結算之文字。依此，兩造非不可於每月結算佣金時，同時結算當月破底金額若干，並於當月應給付之佣金中扣除。又依被上訴人提出卷附之銷售明細、業務備忘錄、請佣明細表（見原審訴卷第33至45頁），亦可見前開各次請佣明細表有「溢破底」欄，就所銷售之各別建案是否溢破底情形填載，及被上訴人於前開備忘錄中就各戶銷售破底部分，協議於簽約後溢價回補（此戶不扣佣金），並送請被上訴人法定代理人簽認之情，亦得以印證。被上訴人辯稱在建案銷售係浮動狀態，於銷售過程中，不可能知悉最終全案是否破底，應待最終結案時方可結算等語，已無所憑。縱認如此，以被上訴人為一建設公司，並非對委託代銷合約之銷售模式毫無經驗之情形下，仍願於系爭合約書第4條第2項第7款約明「破底」，僅能
就「尚未領取之佣金中」扣除，其文義甚明，自不能反於契約文義，再作解釋，是被上訴人辯稱兩造此部分締約之真意，是可自已請領之佣金中扣還云云，洵無可採。
⑵又系爭合約為包銷契約，兩造約定系爭建案所有費用均由上訴人支付，已如前述。衡情兩造之所以於系爭合約書第6條
第1項約明廣告預算以總銷售金額乘以2.5%計算，並於同條7項約明於解約及結案時，廣告執行費未達預算時，則由佣金中扣除，其目的無非因本案為包銷方式，上訴人可取得較高之佣金，因此約明上訴人應支付之廣告費用金額，並要求上訴人執行完畢，以達促使上訴人盡力代被上訴人銷售系爭建案之目的。然依此約定，亦僅是未執行完畢之廣告預算，於計算佣金時，被上訴人得主張自佣金中扣除而已。被上訴人既明知依系爭合約約定，其得就廣告執行費未達廣告預算之差額自佣金中扣除，而於給付佣金時未扣除而仍為給付，則依前述民法第180條第3款規定，被上訴人實不能除尚未請領之佣金者外，就已給付佣金中主張該廣告未執行完畢差額部分為溢領之不當得利，應予扣還，更進而與本件上訴人之不當得利債權主張抵銷。
4.準此，被上訴人既就前述關於破底、廣告執行費未達廣告預算之差額，對上訴人無債權存在，依前開說明，其主張對上訴人本件之不當得利債權抵銷，應屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第179條之規定，請求被上訴人給
付50萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年11月17日(於105年11月16日送達被上訴人，見原審訴卷第12頁之送達證
書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自屬正當，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，未及審酌不當得利之法律關係而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，因被上訴人不得上訴而告確定，兩造陳明願供擔保宣告准免假執行，核無必要，不另諭知，附此說明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖

法 官 藍雅清

法 官 高榮宏

上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條
之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
書記官 劉岳文
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師