最高行政法院(含改制前行政法院)101年度判字第769號

最　高　行　政　法　院　判　決

101年度判字第769號

上訴人

宏吉測量工程顧問有限公司

代表人

王天南

訴訟代理人

劉炯意律師

被上訴人

雲林縣元長鄉公所

代表人

李泗濱

訴訟代理人

施裕琛律師

上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國101年4月25日高雄高等行政法院101年度訴字第16號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣上訴人於民國96年及97年間參與被上訴人辦理之「元長鄉倐樂公墓管理室週邊環境改正善工程委託規劃設計監造工作」「南元長中排護坡修復工程委託規劃設計監造工作」「元長鄉西庄農○○○區○○○路東側頂寮大排北側農路改善工程委託規劃設計監造工作」等採購案（下稱系爭採購案），因容許他人借用其名義或證件參加投標情事，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以100年度虎簡字第113號刑事簡易判決（下稱刑事判決）科處罰金新臺幣（下同）5萬元。被上訴人據以100年7月12日元鄉行字第1000008221號函（下稱原處分）通知上訴人，將依政府採購法第101條第1項第1款規定刊登政府採購公報。上訴人循序提出異議、申訴，均遭駁回，遂提起行政訴訟，經原判決駁回。

二、上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人係收到刑事判決後才為原處分，故處分前已知上訴人及所屬相關人員受易科罰金並為緩刑或罰金之宣告。政府採購法第101條第1項係關於招標機關應對於廠商停權處分之要件規定，而同法第103條則為停權處分之效果規定。故何種情形應為停權處分，悉以政府採購法第101條第1項之規定為準，其第1款係專款規定，並無第6款所定「經第一審為有罪判決」之要件，則自應將「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，區分為是否已合致於「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決」之要件而分別以觀。如已經第一審以犯同法第87條之罪，判處有期徒刑者，應受停權3年之處分，如經判處拘役、罰金或緩刑者，則應受停權1年之處分。上訴人及所屬相關人員既受易科罰金並為緩刑或罰金之處分，依上所述，理應受停權1年之處分，被上訴人卻依政府採購法第101條第1項第1款規定停權3年，適用法律顯然有誤。㈡政府採購法第103條第1項第2款規定，有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起停權1年。而同法第101條第1項第6款係規定：「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」，觀之該法第87條至第92條規定之內容可知，容許他人借用本人名義或證件參加投標者，其刑度最輕，卻須停權3年，而重罪處以停權1年，有違舉重以明輕之法理及公平正義。㈢意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者及容許他人借用本人名義或證件參加投標者，其犯罪動機、目的、不法所得、對公共工程之影響、犯後態度等，個案情形均不相同，法院既為易科罰金或緩刑之宣告，當已仔細斟酌而為，行政機關應遵守，以維權力分立，司法機關更應堅守司法獨立，立法機關既已明確立法，司法機關不得逾越立法解釋。類此情形，行政機關之停權處分有1年、3年不等，不知其標準為何？行政法院雖支持行政機關3年之處分，但從未論述其緣由及行政、立法與司法之關係，致棄守司法機關之憲法職權，而淪為行政機關之法制單位等語，求為「申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷」之判決。

三、被上訴人則以：㈠上訴人於異議及申訴審議程序皆未主張原處分引用政府採購法第101條第1項第1款有何問題，卻於訴訟程序為爭議，此主張並未踐行法定先行程序，且逾法定不變期間，應屬不合法。又政府採購法第101條第1項第1款規定之構成要件為「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，而依刑事判決所認定之事實及上訴人於異議、申訴程序所為之陳述，上訴人確有容許他人借用其牌照參加投標之行為，被上訴人據以處分，認事用法並無違誤。㈡政府採購法第101條第1項第1款及第6款規定，並無排斥關係，上訴人之行為同時該當上開第1款與第6款規定，且其於短期間內就系爭3件工程，連續3次出借牌照供他人使用，嚴重造成工程安全與品質之疑慮，情節當屬重大；其所屬行為人雖因坦承犯罪且屬初犯，而於刑事程序獲得緩刑宣告，然政府採購法第101條之規定並非行政罰，其立法目的不在懲罰，而是維護工程之安全與品質。被上訴人依其情節，選擇足以充分評價其行為之條款而適用，故原處分所認定之事實與所引法條並無違誤等語，資為抗辯。

四、原判決略以：㈠訴外人顏振通（為旭興土地技師事務所《下稱旭興事務所》之負責人）得悉被上訴人欲辦理系爭採購案之招標程序，乃基於影響採購結果之犯意，邀集具有相同犯意聯絡之沈文星及上訴人之實際負責人王程宏，企圖圍標系爭採購案，經協議後，由顏振通向沈文星、王程宏借用沈文星事務所（沈文星任負責人）與上訴人之名義、證件投標，並約定若系爭採購案由沈文星事務所或上訴人得標時，仍由旭興事務所負責規劃設計監造工作，旭興事務所則支付規劃設計監造費之8％予沈文星及王程宏，以補貼沈文星事務所或上訴人因借牌得標而額外支出之營利事業所得稅及印花稅等費用，沈文星、王程宏竟分別容許顏振通借用沈文星事務所與上訴人之名義、證件投標，再以錯開送達時段之手法，圍標系爭採購案，致被上訴人之審標人員誤認確有符合招標文件規定之合格投標廠商家數，而分別於96年6月13日就該鄉倐樂公墓管理室週邊環境改善工程委託規劃設計監造工作採購案及96年12月19日就該鄉南元長中排護坡修復工程委託規劃設計監造工作採購案，決標由上訴人承攬，復於97年5月21日就該鄉西庄農○○○區○○○路東側頂寮大排北側農路改善工程委託規劃設計監造工作，決標由沈文星事務所承攬等情，迭據訴外人顏振通、沈文星、王程宏於調查及偵訊時坦承，且經刑事判決認定上訴人之實際負責人王程宏犯有政府採購法第87條第5項後段之罪嫌，判處有期徒刑7月，如易科罰金，以1千元折算1日，緩刑2年，並自判決確定之日起6個月內，向公庫支付7萬元，並依同法第92條規定科處上訴人罰金5萬元確定，有相關證據資料及聲請簡易判決處刑書及刑事判決等影本為憑，且為兩造所不爭執。則被上訴人以上訴人涉有容許他人借用其名義或證件參加投標情事，乃通知上訴人依政府採購法第101條第1項第1款刊登政府採購公報，並無不合。㈡由政府採購法第101條修正草案說明：「…。另基於第87條第5項所定之罪行與本項第1款、第2款規定之情形重疊，惟有該2款所定情事者，無須經法院第一審判決有罪，即有其適用餘地，為免有適用上之失衡，爰將本款有第87條適用之情形，限縮為該條第1項至第4項及第6項規定。…。」觀之，當初第87條增修第5項「…容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之立法意旨並非有意自同法第101條第1項第1款所規範「容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」之情形，經第一審為有罪判決者，於同條項第6款再行規範，造成同一法條內重複規範事件本質上相同之事項，及處理結果出現法秩序失衡之狀態（同法第103條規定若適用第101條第1項第1款情形廠商不得投標之期限為3年，若適用第101條第1項第6款情形則分判刑輕重，廠商不得投標之期限為3年或1年，形成事物本質上相同之事項而作不同的處理），此乃增修第87條第5項規定後，在法條形式上文義形成之現象，當非立法之本意。基於政府採購法之立法意旨以及平等原則，維持正義的法秩序，正確適用法律解釋政府採購法第101條第1項第1款所規範「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之情形，並非同條項第6款所規範之範圍，以避免造成同一法條內重複規範事物本質上相同之事項，以及處理結果出現法秩序失衡之狀態，而有違立法意旨以及平等原則。㈢政府採購法第101條第1項係關於招標機關對於廠商停權處分之要件規定，同法第103條則為該停權處分之效果規定。故廠商須具何種情形始應受停權處分，悉以政府採購法第101條第1項之規定為準據。原處分作成前，上訴人已因其實際負責人王程宏執行業務容許他人借用其名義及證件參加投標，經刑事判決依政府採購法第87條第5項、第92條規定，科處罰金5萬元在案，則上訴人容許他人借用其名義參加投標之行為既已明確，被上訴人以政府採購法第101條第1項第1款為依據，作成原處分，依同法第103條第1項第1款前段規定予以停權3年，揆諸上開規定及說明，並無不合。上訴人主張被上訴人僅得對其停權1年，要無足取。㈣本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敍明等詞，資為論據，駁回上訴人在原審之訴。

五、本院查：

㈠按「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：容許他人借用本人名義或證件參加投標者。……犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」。

㈡經查，訴外人顏振通得悉被上訴人欲於96年及97年間辦理系爭採購案之招標程序，乃基於影響採購結果之犯意，邀集具有相同犯意聯絡之沈文星及上訴人之實際負責人王程宏，企圖圍標系爭採購案，乃由顏振通向沈文星、王程宏借用沈文星事務所與上訴人之名義、證件投標，並約定若系爭採購案由沈文星事務所或上訴人得標時，仍由旭興事務所負責規劃設計監造工作，旭興事務所則支付規劃設計監造費之8％予沈文星及王程宏，以補貼沈文星事務所或上訴人因借牌得標而額外支出之營利事業所得稅及印花稅等費用，沈文星、王程宏分別容許顏振通借用沈文星事務所與上訴人之名義、證件投標，再以錯開送達時段之手法，圍標系爭採購案，致被上訴人之審標人員誤認確有符合招標文件規定之合格投標廠商家數，而就該鄉「倐樂公墓管理室週邊環境改善工程委託規劃設計監造工作採購案」及「南元長中排護坡修復工程委託規劃設計監造工作採購案」決標由上訴人承攬，就該鄉「西庄農○○○區○○○路東側頂寮大排北側農路改善工程委託規劃設計監造工作」決標由沈文星事務所承攬，涉嫌犯有政府採購法罪嫌，經雲林地院審理後，認定上訴人之實際負責人王程宏犯有政府採購法第87條第5項後段之罪嫌，以刑事判決判處有期徒刑7月，如易科罰金，以1千元折算1日，緩刑2年，並自判決確定之日起6個月內，向公庫支付7萬元，並依同法第92條規定科處上訴人罰金5萬元確定等情，為原判決所是認，且為上訴人所不爭，原處分乃據以認定上訴人之行為該當政府採購法第101條第1項第1款之情形，通知上訴人依政府採購法第101條第1項第1款刊登政府採購公報，依上開規定，並無不合。

㈢上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：⑴原判決依據政府採購法第101條之修正草案說明，而非以立法院通過總統公布生效之法律為判決依據，顯有判決不適用法律之違背法令情事。又刊登政府採購公報，乃限制自刊登公報之日起，3年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之行政處分，為制裁性法律，應為嚴格文義解釋，俾能保護人民自由與權利，故其構成要件應以法律定之，方符合憲法保障人民工作權、財產權及第23條之意旨。況本案相關法律已規定清楚，如有衝突，應透過修法解決，在修法之前，應對人民為有利之解釋，方符合憲法保障人民工作權、財產權等意旨，故原判決適用法律顯有違誤。⑵上訴人雖就系爭採購案連續3次容許他人借用本人名義或證件投標，然所違反之情節並非嚴重，且所有工程皆已竣工，工程品質無任何結果，以最後結果而言，被上訴人並未受有任何損害，故無被上訴人所稱之違反規定情節嚴重之情形。況被上訴人就相同案件，多次對其他廠商處以停業1年，何以僅對上訴人處以停業3年，差別待遇理由何在？顯然被上訴人係濫用裁量權，且違反平等原則，原處分顯有違誤，原判決未注意於此，亦有疏漏。另原判決援引之本院100年度判字第1950號判決並非判例，且未能詳為論述，依法並無拘束法院之效力等語。

㈣惟，原判決係依政府採購法第101條第1項及第103條等相關規定，就「原處分是否合法」及上訴人所為「本件符合政府採購法第101條第1項第6款規定，故僅得停權1年」之主張是否有理為審酌，雖原判決援引政府採購法第101條「……。另基於第87條第5項所定之罪行與本項第1款、第2款規定之情形重疊，惟有該2款所定情事者，無須經法院第一審判決有罪，即有其適用餘地，為免有適用上之失衡，爰將本款有第87條適用之情形，限縮為該條第1項至第4項及第6項規定。……。」之修正草案為說明，然亦係據以論述當初政府採購法第87條增修第5項「……。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之立法意旨並非有意自同法第101條第1項第1款所規範「容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」之情形，經第一審為有罪判決者，於同條項第6款再行規範，造成同一法條內重複規範事件本質上相同之事項，以及處理結果出現法秩序失衡之狀態（同法第103條規定若適用第101條第1項第1款情形廠商不得投標之期限為3年，若適用第101條第1項第6款情形則分判刑輕重，廠商不得投標之期限為3年或1年，形成事物本質上相同之事項而作不同的處理），藉以說明政府採購法增修第87條第5項之後，雖在法條形式上文義形成上述之現象，然非立法之本意，認為基於政府採購法之立法意旨以及平等原則與維持正義的法秩序，政府採購法第101條第1項第1款所規範「容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」之情形，並非同條項第6款所規範之範圍，以避免造成同一法條內重複規範事物本質上相同之事項，以及處理結果出現法秩序失衡之狀態，而有違立法意旨以及平等原則。是原判決仍係依立法院通過總統公布生效之政府採購法為判決依據，而非捨法律規定而就修正草案之說明，上訴人此部分之主張，顯屬誤會。上訴人又以就相同案件，被上訴人多次對其他廠商處以停業1年，卻對上訴人處以停業3年，主張被上訴人濫用裁量權，並違反平等原則乙節，然尚無確切之證據足以證明被上訴人有濫用權力或有逾越權限之情事。

㈤綜上所述，原判決認事用法並無違誤，並已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形，上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，核屬法律見解歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。另上訴人援引臺北高等行政法院99年度訴字第1452號判決，主張原判決違背法令，然該判決業經本院予以廢棄，且對本案並無拘束力，無從為有利上訴人之認定；至本院100年度判字第1950號判決是否有如上訴人主張未能詳為論述之情事，並非本件上訴範圍，併予敍明。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異