最高行政法院(含改制前行政法院)110年度上字第515號

最 高 行 政 法 院 判 決

110年度上字第515號

上訴人

國防部空軍司令部

代表人

劉任遠

訴訟代理人

鄭珮言

訴訟代理人

沈彤昭

訴訟代理人

謝岳霖

被上訴人

賴志忠

訴訟代理人

吳淑靜 律師

上列當事人間退伍事件，上訴人對於中華民國110年5月6日臺北高等行政法院109年度訴字第375號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件行政訴訟上訴後，上訴人代表人由熊厚基變更為劉任遠，茲經具狀承受訴訟，核無不合，應予准許，先此敘明。

二、緣被上訴人前係空軍作戰指揮部（下稱空作部）二等士官長作戰士，於民國108年7月12日凌晨零時33分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，行經新北市○○區○○路及○○路口時遭警攔檢並實施酒測，檢測得呼氣酒精濃度達每公升0.28毫克（下稱系爭酒駕行為），經空作部以108年7月18日空作戰字第1080004500號令核予大過2次懲處。空作部隨即於108年7月25日召開不適服現役人事評審會（下稱系爭人評會），並作成評鑑被上訴人不適服現役之決議後，以108年7月30日空作戰人字第1080004772號令核定上開決議，再呈經上訴人依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第1項第5款、強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）第6點第3款規定以108年9月11日國空人勤字第1080010232號令（下稱原處分），核定被上訴人不適服現役退伍，自108年9月16日零時生效。被上訴人不服，提起訴願經決定駁回，循序提起本件行政訴訟，並訴請撤銷訴願決定及原處分。經原審以109年度訴字第375號判決將訴願決定及原處分均撤銷。上訴人不服，遂提起本件上訴。

三、被上訴人起訴主張及上訴人於原審答辯均引用原判決所載。

四、原判決撤銷訴願決定及原處分，係以：系爭人評會召開時所提供出席委員審查討論之被上訴人相關資料，只有呈現被上訴人前1年之平日生活狀況，及其於103年至107間之考績績等，對於被上訴人過往服役期間之表現，至多僅在「對任務賦予及工作態度」之說明中，可見提報資料填載人有為概略評述，以被上訴人自90年8月15日入伍，迄系爭人評會召開時已近18年之久，由被上訴人所提出其個人電子兵籍資料之內容，亦可見被上訴人過往服役單位、績等、獎懲、專長等，尚有相當資料未經提出審酌，系爭人評會僅參酌其最近1年內之平日生活考核、獎懲等紀錄，或5年內之歷年考績績等，是否能完足呈現被上訴人個人特質、服役表現等以正確判斷其是否符合向來之國軍人力需求，在欠缺過往尚有13年之久的歷年服役表現資料之情形下，顯有疑問。其次，比對系爭人評會之討論內容，在被上訴人陳述意見過程雖有對其提問，惟主要均在令其針對系爭酒駕行為暨對軍紀之影響為說明，而被上訴人服務單位之主官考評提報情形說明，除為考評具體作法第6點第1款所列4目事項外，其餘則為主官基於對被上訴人幾個月觀察所為之個性認知、今年任務表現等，在場說明之被上訴人所隸單位主官甚至亦稱其任職尚未滿1年，係詢問被上訴人另一長官後為說明；可見有關被上訴人服役之表現，主要係以該主官個人時間尚短之觀察評述作為判斷基礎，衡諸被上訴人已服役近18年，如此短時間資訊之檢視，當不足以呈現被上訴人長期累積之表現實績。再者，被上訴人因系爭酒駕行為所受懲罰為核予大過2次之懲處種類，與上訴人所提出其內部針對酒後駕駛交通工具之懲罰及預防，於108年5月8日修正之國軍軍風紀維護實施規定第24點所定懲罰基準，針對如同本件系爭酒駕行為之吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克，且為志願役人員情形，原則上係核予記大過2次以上懲罰，就「無論吐氣所含酒精濃度或血液中酒精濃度多寡，凡因酒後駕車而肇事者」，志願役軍（士）官原則上係核予撤職懲罰。由上開懲罰基準可知，上訴人自身即係以酒駕且肇事者之違失程度較高，才以之應適用較重之撤職懲罰種類；則相較於前開懲罰基準以其情節較輕而經核予之記大過2次懲罰之違失情形，單憑系爭酒駕行為違失情節暨程度之斟酌，應尚不至於達情節嚴重而可支持逕為不適服現役決議之正當性；又縱使再斟酌系爭人評會另論及被上訴人工作表現平常等情，如上訴人所稱，此節固然未見被上訴人有經主管認同之特殊優異表現，但亦未見有何被上訴人表現欠佳等涉及其不能勝任之負面具體情由，實不足以削弱被上訴人仍有長期任職之事實暨能力，就此自亦無法說明系爭人評會所檢視之資訊係充足，以支持判斷理由。再進一步審究，以前述懲罰較重之撤職懲處情形，依陸海空軍懲罰法第17條規定並於一定期間內停止任用，但此類懲罰所造成對服公職權之限制，嗣後仍存有循陸海空軍軍官士官任職條例第12條規定復職之可能；相對的，在以違失情節較輕而作成記大過2次懲罰之情形，後續因服役條例第15條第1項第5款明文之故，又須進行是否適服現役之考評時，基於一旦經認定不適服現役即令其退伍，記大過2次懲罰之不利效應，實質上將擴大至剝奪受考評人續服公職權利之結果，益見此時就適服現役與否之考量，實不應僅著眼於業經懲罰之酒駕行為本身違失或不利影響程度等，而更應重在受考評人服役期間整體表現所呈現軍職適格性之評估，以免造成懲罰效應是否遭不當擴大之疑義，反有輕重失衡而違反比例原則之可能。綜上，上訴人據以作成原處分，既有前述判斷出於不完全資訊致可疑不符比例原則之違誤，被上訴人訴請撤銷，應有理由等語。

五、上訴人上訴意旨略以：㈠依考評具體作法第6點第1款規範之文義解釋，可知考評内容係著重於行為人近一年之表現為主；且此考評制度之訂定，旨在「即時考核」所屬人員之表現並「及時管控」人力，以體系解釋及目的性解釋而言，考評内容應著重於行為人近一年之表現，方為適法之解釋。然原判決逕認考評內容應以整體服役表現，徒增法律所無之條件，有判決適用法規不當之違法。另參酌原審108年度訴字第1850號、109年度訴字第704號判決，益證原判決適用法令見解與多數實務見解不同。㈡依系爭人評會會議紀錄，可知系爭人評會認定被上訴人不適服現役之主因，係基於軍人之榮譽心、對軍職之重視態度、對部隊領導管理之影響、對被上訴人之信任、犯後遭査獲第一時間之態度等。然原判決援引司法院釋字第715號解釋大法官陳新民協同意見書，既肯認忠誠、部隊整體素質及軍事任務目的，得為軍隊用人與否之標準，卻又否決系爭人評會之上開判斷，顯有判決理由矛盾之違法。㈢依本院105年度判字第619號判決、106年度判字第41號、108年度判字第241號判決意旨，可知軍事機關之人事任用決定具高度屬人性，行政法院應採取低密度審查。系爭人評會並無組織不合法及未遵守法定程序等違誤，且已斟酌被上訴人近1年平日生活考核、對任務賦予及工作態度及本案所生影響等各項事項，並未有與本案無關之考量，核其判斷並無濫用或逾越之情事，行政法院應予尊重。然原判決仍採取高度審查模式干涉，恐有違權力分立原則及判決理由矛盾之違法。㈣被上訴人身為資深士官長，於明知「酒駕零容忍」為重要軍紀命令之情況下，仍以僥倖心態取車騎乘，不僅危害用路人安全，更視軍紀於無物，系爭人評會考量其言行對於部隊風氣紀律之影響，故認被上訴人不符軍中用人需求，決議被上訴人不適服現役，應無違反比例原則之違法。

六、本院查：

（一）服役條例第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」又服役條例施行細則第15條第1項第4款規定：「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：……四、依第4款至第6款……規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。」準此，陸海空軍軍官、士官，年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，應針對其是否適服現役由人評會為綜合考評，經人評會考核決議不適服現役的，才由所隸單位層報國防部或各司令部核定辦理退伍，以確保部隊的精良。

（二）為因應國軍新一代兵力成軍，武器裝備逐次更新，組織運作及各個職務均以分工合作、分層負責設計，非常需要優質人力組合，所以藉由主官對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑，經人評會議決，以個人之品德、性情、敬業精神為篩選標準，不符要求者，應予持續汰除，以達到淨化國軍人員素質，提昇戰力之目的。因此，國防部為執行陸海空軍懲罰法暨其施行細則、陸海空軍軍官士官服役、任職、考績條例暨其施行細則、陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準、志願士兵服役條例等相關規定，本諸職權訂定考評具體作法（考評具體作法第1點、第2點參照）。因此考評具體作法係主管機關基於職權所訂定之行政規則，並未對人民權利之行使增加法律所無之限制，亦未逾越母法之限度，則上訴人辦理強化國軍志願役軍（士）官考評事宜，自可援用，且基於平等原則及行政自我拘束原則，相關考評作為亦應受該作法之拘束。

（三）考評具體作法第4點第3款、第6點第1款、第3款及第7點第1款分別依序規定：「四、具體作法：……㈢軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人評會考評不適服現役者，予以退伍。……」「六、考評程序：㈠各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評會……人評會議之決議，應有三分之二以上委員出席……出席委員過半數同意行之……簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前1年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。……㈢經考評不適服現役者，應依第5點之考評權責，應檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。……」及「七、一般規定：㈠受考人對考評結果不服者，得於第6點第1款收受送達之次日起14日內，以書面申請再審議，並以1次為限。……」，準此，就考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等項目，作成不適服現役之考評結果，受考人如有不服，得申請再審議，再審議人評會如仍決議維持人評會不適服現役之考評結果，則由所隸單位層報國防部或各司令部核定退伍。

（四）考評具體作法中所稱「不適服現役」，屬於不確定法律概念，上訴人之人評會（含再審議人評會），針對被上訴人是否「適服現役」之考評判斷，具有高度屬人性，系爭個案是否該當於「不適服現役」，行政法院承認行政機關就此等事項之決定有判斷餘地，而對其判斷採取較低密度之審查，原則上法院不可以自己之判斷，代替上訴人人評會之判斷，只在判斷有恣意濫用及其他違法情事，包括：1.行政機關之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。

3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當聯結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等例外情形時，才予以撤銷或變更。

（五）原判決撤銷上訴人所為原處分，係以系爭人評會所為被上訴人「不適服現役」之判斷，並未斟酌服公職期間之整體表現，可認有基於不完全資訊之判斷違法情事。經查：

⒈關於原判決認為人評會作成是否不適服現役之判斷，應斟酌受考人「服公職期間之整體表現」一節，理由容有不當：

⑴常備軍士官依服役條例第15條第1項第5款以「不適服現役」為由而命令退伍者，依同條例第24條第2項規定，僅得支領退伍金，由此可知，因不適服現役而命令退伍者，雖不得依同條例第23條第1項第2款規定，選擇終身按月申領退休俸，但國家仍須以一次給付退休金之方式，對因此命令退伍之士官，就其執干戈捍衛社稷之長年奉獻退役後給予生活照顧。此與依陸海空軍懲罰法規定，受撤職處分，或依公務員懲戒法規定，受免除職務處分等，依服役條例第24條第1項第2款、第3款規定，均不發退除給與，無從享有國家對其退役後生活照顧之待遇有所不同。

⑵適服現役與否，所應強調者非限於個人是否適合擔任軍職之判斷，更應討論的是其擔任軍職對於軍方達成業務之必要性與影響性。是否「適服現役」審查程序之性質純粹是從軍事組織運作之順暢與軍隊人力資源管理之客觀目的出發，以取向於未來之角度探究該軍士官是否適宜留在軍中。依服役條例第15條第1項第5款以「不適服現役」而命令退伍者，其性質只是出於國軍組織合於建軍備戰、應戰等國防公任務需求之人事組織行政上措施，並非為維飭國軍公職紀律之目的，就常備軍士官主觀可責之違失行為給予規訓懲戒之軍事或廣義公務員懲戒措施。因此，關於是否不適服現役之考評決定，如前所述，所應考量者，除一次受記大過2次以上外，還須考量考評具體作法第6點第1款所列考評事項，此與陸海空軍懲罰法第8條所列懲罰輕重應審酌事項，有所不同。

⑶依服役條例第15條第1項第5款及考評具體作法第6點第1款等規定，人評會是否作成不適服現役的考評決議，除一次受記大過2次以上外，還須就受考人就考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等項目予以綜合考評，且依考評具體作法第1點規定，藉主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑；考評具體作法第3點規定，辦理時機為：①個人違失行為時：就違失行為事實受一次記大過兩次以上懲罰命令發布後，即時考評辦理。②年度考評時：就全年平時考核評鑑，結合年度考績作業辦理。可知此考評制度之訂定，旨在「即時考核」所屬人員之表現，並「及時控制」人力，行為人之工作態度如何、平日表現如何、受懲罰事實對單位有何影響、人員是否適合服役，均應考量人員近期之行為表現及對部隊之影響，所為評價方能達到篩選目的。依考評具體作法第6點第1款第1目已明定係考評「前1年內」之個人表現，同款第2目至第4目「對任務賦予及工作態度」、「受懲罰或事實發生所生影響」、「其他佐證事項」等考評內容，雖未如第1目之規定明定在「前1年內」，惟依服役條例第15條第1項第5款規定有考核「不適服現役」者予以退伍，解釋上亦可得出應著重於行為人「近期之表現」為主要考量，至服役期間過往之表現，充其量僅是輔助之參酌因素，雖不排除部隊得以參酌，但自不能反客為主。是以就考評具體作法第6點第1款第2目至第4目所應參酌因素其考量期間為何？於考評具體作法未明文規定情形下，基於行為人是否「適服現役」具高度屬人性，倘人評會於考核時，業已參酌個案具體情節，就受考人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等「近期表現」為主要考量，而翔實綜合考評，從而人評會判斷就軍士官是否不適服現役，除有出於與事物無關之考量外，享有判斷餘地，行政法院對其判斷應予尊重。尚難以人評會未以軍士官服役期間整體表現為考量，遽認有基於不完全資訊而為判斷的情形。原判決認為「不適服現役」之判斷，應斟酌「服公職期間整體表現」，理由容有不當。

⒉惟系爭人評會之判斷確有基於錯誤之事實認定或不完全資訊之違法，原判決撤銷原處分，結論並無不合：

⑴被上訴人107年因「1.執行飛行主官參觀見學作業，成效良好、認真負責。2.綜辦『行政會報』及『工作管制系統』資料彙整及更新事宜，負責盡職，圓滿達成任務。3.負責本處重要行程管制事宜，任勞任怨。」獲記功1次獎勵（見單位提報資料，原處分卷不可閱第89頁），但人評會委員A認為被上訴人工作未獲特別獎勵，僅為本分事項，且工作內容係為一般會議管制等非特殊事務（見人評會會議紀錄第6頁，原處分卷不可閱第104頁），似與單位提報資料不合。且被上訴人於107年底至108年3月間承辦「飛行及防空部隊交流」訓練案，執行計畫及課程安排等事項，圓滿達成任務，遲至退伍後，108年11月始獲記功1次獎勵（見原審卷第106頁、第107頁），此資料未及於108年7月25日提出供人評會審酌。

⑵又委員A稱被上訴人未於第一時間向地檢署坦承，辯稱係使用漱口水所致，造成檢方認為被上訴人犯後態度不佳，更使國人對國軍誠實軍風產生影響（見人評會會議紀錄第6頁，原處分卷不可閱第104頁），亦與卷附緩起訴處分書（見原審卷第27頁）記載，被上訴人酒後駕車之行為，檢察官係認為其「犯後自白犯行，深表悔意，態度良好」，迥不相同。

⑶從而，系爭人評會之判斷確有基於錯誤之事實認定或不完全資訊之違法，原判決撤銷原處分，結論並無不合。

⒊綜上所述，原判決認為人評會作成是否不適服現役之判斷，應斟酌受考人「服公職期間之整體表現」一節，理由雖有不當。但因系爭人評會之判斷確有基於錯誤之事實認定或不完全資訊之違法，原判決撤銷原處分，結論並無不合，依行政訴訟法第255條第2項規定，仍應認上訴為無理由。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異