最高行政法院(含改制前行政法院)110年度上字第32號

最 高 行 政 法 院 判 決

110年度上字第32號

上訴人

國防部陸軍司令部

代表人

徐衍璞

訴訟代理人

賴盈達

訴訟代理人

王桂澪

訴訟代理人

饒明訓

被上訴人

閻錫中

上列當事人間退伍事件，上訴人對於中華民國109年11月19日臺北高等行政法院109年度訴字第20號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件事實經過：

(一)被上訴人原係陸軍第六軍團砲兵第二一指揮部（下稱二一砲指部）及本部連少校，因任職上訴人所屬戰備訓練處（下稱陸令部戰訓處）期間，於民國106年10月中旬至11月中旬間，無視已婚身分，多次與女性友人單獨留宿於北投慈安八村，違反性別互動分際；及同年11月12日晚間飲酒後，在不勝酒力狀況下，對女性友人有不當肢體碰觸，經陸令部戰訓處以107年1月31日國陸戰綜字第1070000364號令分別核予大過1次及記過2次懲罰，之後調職至二一砲指部，其107年度考績經二一砲指部評列為丙上。

(二)旋二一砲指部於108年1月22日召開不適服現役人事評審會（下稱人評會）評鑑被上訴人續服現役後，以108年1月25日陸六勵智字第1080000298號令（下稱108年1月25日令）核定被上訴人續服現役，嗣該部自行審查後，認該人評會委員組成不合法，以108年2月23日陸六勵智字第1080000514號令（下稱108年2月23日令）撤銷（該令用語為註銷）前開續服現役之核定。

(三)案經二一砲指部於108年3月19日重行召開人評會及同年5月16日再審議人評會，均評鑑被上訴人不適服現役，分別以108年3月28日陸六勵智字第1080000926號令（下稱108年3月28日令）及108年5月24日陸六勵智字第1080001706號令（下稱108年5月24日令）通知被上訴人考評結果，上訴人嗣以108年6月27日國陸人勤字第1080015378號令（下稱原處分）核定被上訴人不適服現役退伍，自108年7月1日零時生效。被上訴人不服，提起訴願經決定駁回，提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。經臺北高等行政法院（下稱原審）以109年度訴字第20號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分，上訴人不服，遂提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張、上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

(一)原處分屬多階段行政處分，原則上自為最後階段由上訴人所作成直接對外發生法律效果之原處分。原審審查範圍自包括原處分作成前之各階段行政行為，上訴人抗辯二一砲指部108年5月24日令未經被上訴人提起行政爭訟而效力繼續存在，難認有據，尚不足採。

(二)108年1月22日人評會縱有編組委員及參與列席說明備詢人員之組成未符合行為時強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱行為時考評具體作法）規定之情形，惟仍依循復議程序由人評會再行開會後撤銷前次考評結果，始為適法。然二一砲指部竟批示許可註銷依108年1月22日人評會考評結果所為108年1月25日被上訴人續服現役命令，而要求後續重新召開考績丙上不適服現役人評會，有逾越權限及違反禁止恣意原則之違法。觀諸108年3月19日人評會之會議紀錄，並未經過任何復議程序，亦未決議撤銷前次108年1月22日人評會考評結果，即逕行作成同意被上訴人不適服現役之考評結果，顯已違反法定正當行政程序。

(三)再者，108年3月19日人評會，既係對被上訴人107年度考績經評列為丙上而須考評其是否不適服現役而召開，應以107年度全年期間為據。至於行為時考評具體作法第6點第1款規定所定應於考績命令發布30日內依考評權責召開人評會，並非作為決定「考評前1年內」之起迄時間，則上訴人辯稱該考評1年內應指自107年2月2日至108年2月3日止之期間云云，並不可採。而被上訴人107年度全年間之任職單位既有陸軍步兵第153旅（下稱第153旅）及二一砲指部，則第153旅自屬被上訴人之原服務單位，自須依規定通知該旅之正、副主官（管）列席說明、備詢，並就考評事項提供書面考核資料。

(四)然108年3月19日人評會未通知第153旅正、副主官（管）列席說明、備詢，亦無該旅提供書面考核資料供該次人評會考核，其後108年5月16日再審議人評會程序亦同，則該2次會議所為之考評結果，均有違反法定正當行政程序。上訴人辯稱考評被上訴人前1年內期間，不包含被上訴人任職第153旅之期間，108年3月19日人評會及108年5月16日再審議人評會所為之考評結果均屬合法云云，自無可採。

(五)綜上所述，二一砲指部以108年2月23日令撤銷108年1月25日令，既有逾越權限及違反禁止恣意原則之違法，且108年3月19日人評會及108年5月16日再審議人評會所為之考評結果，亦均違反法定正當行政程序，則二一砲指部依該2次會議所為108年3月28日令及108年5月24日令，亦有違誤。從而，上訴人基於前揭2次違法會議之考評結果及命令，以原處分核定被上訴人不適服現役退伍，自屬違法，訴願決定未予糾正，亦有未洽。結論：原處分及訴願決定違法，應予撤銷。

四、本院查：

(一)陸海空軍軍官士官服役條例(下稱服役條例)第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役。」服役條例施行細則第15條第1項第4款規定：「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：四、依第4款至第6款……規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。」行為時考評具體作法第1點規定：「因應國軍亟需優質人力，藉主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑（以下簡稱考評），經不適服現役人事評審會（以下簡稱人評會）議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力。」第3點第2款規定：「辦理時機：（二）年度考評時：就全年平時考核評鑑，結合年度考績作業辦理。……」第4點第3款規定：「具體作法：（三）軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過兩次以上，經人評會考核不適服現役者，予以退伍。」第5點第2款第3目規定：「考評權責：……（二）各司令部：……3.中、少校級軍官……為少將以上編階主官（管）。」第6點規定：「考評程序：（一）各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官（管）、相關單位主管及適當階級專業人員5人至11人組成之；原則上任一性別比例，不得少於1/3。副主官（管）為人評會之主席。但副主官（管）出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就委員中單位主管1人，指定為主席。人評會議之決議，應有2/3以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前1年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。（二）召開人評會時，應於3日前（不含例假日）以書面通知受評人陳述意見，如受考人無意願到場得以書面陳述意見，及原服務單位亦應由正、副主官（管）依前款各目考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢。（三）經考評不適服現役者，應依第5點之考評權責，應檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。……」第7點規定：「一般規定：（一）受考人對考評結果不服者，得依第6點第1款收受送達之次日起14日內，以書面申請再審議，並以一次為限。惟放棄再審議者，應以書面方式為之。（二）為期使再審議制度之公平、客觀性，各考評權責單位召開再審議人評會時，考評權責主官（管）指定再審議人評會主席及委員時，應適時調整委員編組，其委員組成1/2不得與初審委員相同，並應依原評審結果保留不同意見委員相同比例人數，以確保官兵權益。（三）因受考人職務階級較高，或單位無法遴選適員擔任委員，或任一性別比例未達1/3時，為期不適服現役（再審議）人評會順利召開，得由上一級編組，或協請友軍支援，或聘請部外專家學者組成人評會。

（四）受考人對國防部或各司令部核定退伍、適服現役、解除召集或轉服常備兵現役結果不服時，得於收受處分書之次日起30日內，依法提起訴願。」是可知：

1.因應國軍亟需優質人力，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力，對於有年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上情事之常備軍官，是否應命其退伍，應送經人評會議決，並應符合正當法律程序之要求。

2.常備少校軍官有年度考績丙上情事，其所屬各司令部少將以上編階主官(管)有考評權責，應即於考績命令發布30日內，召開人評會考核該員是否不適服現役。至行為時考評具體作法第6點第1款第1目所稱之「考評前1年內個人平日生活考核」究何所指，參酌上開規定原文字以：「個人近1年平日生活考核」，102年9月18日修正為現行文字，而其修正說明以：「修正本具體作法第6點第1款第1目佐證資料之蒐整範圍及期間，以符明確性。」等情以觀，應指召開人評會考核前1年內之平日生活考核，而非指被上訴人受丙上考績當年度1至12月個人平日生活考核。

3.有考評權責之主官(管)，依上開法令之規定，於考績命令發布30日內，指定人評委員召開人評會，並按照依法令召開人評會所為之記名投票考評結果，予以發布，並附記教示規定，送達受考人；復於受考人不服考評結果，申請再審議時，指定再審議人評會主席及委員，召開再審議人評會，並按照依法令召開之再審議人評會所為之記名投票考評結果予以發布；上開經依法令召開人評會所為之最終考評結果如為不適服現役者，考評權責主官(管)即應檢附相關資料報請各司令部核定退伍。申言之，如人評會或再審議人評會之召開，悉依法而為，並無違反程序規定時，考評權責主官(管)並無就人評會或再審議人評會已議決之考評結果予以審核或否決之權限。召開人評會，如未由原服務單位正、副主官（管）依行為時考評具體作法第6點第1款各目考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢，即屬於程序有違，考評權責主官(管)註銷原考評結果之通知，重新召開人評會，於法並無不合。再行為時考評具體作法第6點第1款所稱「適當階級專業人員」，應指職務階級不低於受考人即可。

4.各司令部就常備少校軍官，以其有年度考績丙上以下情形，作成予以退伍之處分，其所經之程序已如前述，其中關於人評會或再審議人評會以記名投票議決之考評結果，乃至於權責主官(管)依規定發布考評結果，造具退伍名冊，層報各司令部等，均屬核定退伍處分之行政程序之一環，此觀之行為時考評具體作法第6點第4款規定，受考人對各司令部核定退伍結果不服時，得於收受處分書之次日起30日內，依法提起訴願之規定益明。

(二)經查：

1.本件原判決以108年1月22日人評會縱有編組委員及參與列席說明備詢人員之組成未符合行為時考評具體作法規定之情形，惟仍應依循復議程序由人評會再行開會後撤銷前次考評結果，始為適法；又108年3月19日人評會，既係對被上訴人107年度考績經評列為丙上而須考評其是否不適服現役而召開，應以107年度全年期間為據，固非無見。惟依前述，召開人評會，如未由原服務單位正、副主官（管）依行為時考評具體作法第6點第1款各目考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢，或人評會委員有階級低於受考人之情事時，即屬於程序有違，考評權責主官(管)依其權責自得註銷原考評結果之通知，重新召開人評會，原判決認應依循復議程序由人評會再行開會後撤銷前次考評結果，尚乏所據；又行為時考評具體作法第6點第1款第1目所稱之「考評前1年內個人平日生活考核」，應指召開人評會考核前1年內之平日生活考核，已如前述，原判決認應指107年度1至12月個人平日生活考核，亦乏所據。上訴意旨主張原判決就上開部分有不適用法規之違背法令情事，尚屬可採。

2.查108年1月25日令發布後，二一砲指部人事單位經自行審查，以108年1月22日人評會未依規定由肇案原單位主管列席參加，未符合考評公平性，及受考人階級為少校，編組委員未依規定遴選少校以上階級人員擔任，不符合法定程序為由，建請二一砲指部主官註銷被上訴人續服現役命令，後續重新召開考績丙上不適服現役人評會，經該主官批示「可」，此為原判決認定之事實，並有該簽呈在卷可憑。是足見，二一砲指部係以未依規定由肇案原單位主管列席參加，及人評委員中有階級非在少校以上者為由。然按，行為時考評具體作法第6點第2款要求列席者，係「原服務單位」之正、副主官（管）列席，則本件所謂「原服務單位」究何所指？於本件係依年度考評丙上而辦理考評之程序，是否即指被上訴人所任職之二一砲指部及本部？或者被上訴人於106年12月1日至107年1月31日所任職之第153旅？又何以上訴人之訴訟代理人於言詞辯論期日稱：「本案沒有原服務單位」(原審卷第381頁)？既然如此，則本件並非因一次記2大過而辦理之考評程序，則何以必須由「肇案原單位」即陸令部戰訓處之主管列席(原審卷第198頁)？且其未列席即被認為程序違法？再者，依上訴人提出之108年1月22日人評會簽到簿(原審卷第321頁)之記載，人評委員除主持人即上校副指揮官鍾○○外，有少校情報官胡○○、少校連絡官林○○、少校副組長黃○○、少校人事官洪○○(女)、少校人事官吳○○(女)等5人，核其階級均為少校，似尚無二一砲指部所指「有階級非在少校以上」之情事，則如何於程序有違？又如上開5人階級既屬適當，而無不適格之情事，則二一砲指部縱有另行召開人評會之正當理由，亦不得任意更換上開委員，而有操控考評結果之嫌。原審未就以上各事項予以查明，逕指二一砲指部有逾越權限及違反禁止恣意原則之違法，尚失之速斷。鬸

(三)至上訴意旨主張：二一砲指部於108年5月24日令通知人評會考評被上訴人不適服現役，核其性質係對於公務員權益有重大影響之處分，惟被上訴人迄今未對二一砲指部108年5月24日令提起行政爭訟，原判決認其係非行政處分，其判決違背法規、經驗及論理法則，自有違誤云云。惟查，依上開關於予以退伍核定處分作成程序之說明，二一砲指部僅係依上開法令以108年5月24日令將考評結果通知被上訴人，二一砲指部依法尚須造冊層報上訴人核定，由上訴人作成予以退伍之核定處分，原判決認二一砲指部108年5月24日令並非行政處分，並無違誤，此部分上訴意旨自不可採。

五、綜上所述，原判決撤銷訴願決定及原處分，既有如上述之違背法令事由，上訴意旨執以指摘原判決，並求予廢棄，為有理由。又被上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分是否有理由，尚須由原審調查事實始能判斷，爰由本院將原判決廢棄，發回原審更為審理。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異