八十七年度判字第二○九一號｜行政：服務標章｜裁判日期：87 年 10 月 23 日

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　八十七年度判字第二○九一號原　　　告　興和建設股份有限公司代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　乙○○ 被　　　告　經濟部中央標準局右當事人間因服務標章事件，原告不服行政院中華民國八十七年六月四日台八七訴字第二七七○五號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰主文原告之訴駁回。事實緣原告於民國八十五年八月十三日以「興和SHING HO及圖」服務標章指定使用於商品及服務分類表第四十二類之建築物之設計、土木建築工程之設計服務申請註冊，經被告審查予以核駁，發給第二二八四三號服務標章核駁審定書，原告不服，提起訴願、再訴願，均遭駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：原告起訴意旨略謂︰一、依商標法第七十二條：「凡因表彰自己營業上所提供之服務，欲專用標章者，應申請註冊為服務標章。」之規定，可知服務標章之主要功能在於「表彰」自己營業上所提供之服務，及作為「區別」他、我所提供服務之主體或來源。故只要所欲申請註冊之服務標章圖樣，具有相當之顯著性，除了是以表彰自己所提供之服務外，並足以與他人區別時，則該服務標章即無核駁之理。又商標與服務標章，在本質上即有其區別，一者在於表彰其商品，並廣泛行銷於市面；一者在於表彰其所提供之服務，二者相較，前者較廣泛，故一般消費者較易受近似之判斷而混淆；後者，則屬較固定式的定點服務，自有其固定之服務地點，一般消費者較易認識其為某處所提供之服務，故較不易因近似之問題而受混淆。是以在判斷服務標章之近似混淆問題時，應不必像判斷商標近似般之嚴苛；只要整個標章之全體具備顯著性，且明顯足以與他人所有之標章作區別時即應准予註冊，合先陳明。二、按「服務標章圖樣相同或近似他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊。」固為商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款所規定，惟該條之適用，係以申請註冊之服務標章圖樣有與他人同一服務、或類似之註冊服務標章構成近似為要件。又，判斷標章是否構成近似，應就其圖樣總括其各部分，通體觀察之，亦即應「總括二服務標章之全體」隔離觀察之，並以具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶不免有混同誤認之虞為要件。本件原告申請註冊之系爭服務標章圖樣係以中文「興和」及外文「SHING HO」上下排列所組成，並於其上置一類似陀螺外形之圖形，圖內左右各置一類如蟲蛹及蝴蝶之抽象圖形。而在二對稱之區間內，以明暗黑白對比之方式加以凸顯區隔。據以核駁之標章圖樣則係由中文「和泰興」及其上置三個大小不等之環狀圖組合而成。總括二服務標章之全體並隔離觀察，光是圖形部分即有非常明顯之差異。又系爭標章之中文部分，係由左而右之「興和」二字，其下並輔有一外文「SHING HO」橫列，用以輔讀；反觀，據以核駁之標章，則亦是由左而右地橫書之「和泰興」三字為其中文主要部分，二者相較亦是顯而易辨。蓋，純就外觀上一為三字，一為二字，即有顯著地差異，何況系爭標章又有一外文「SHING HO」正列其下用以輔讀，並以區別。又目前教育水準日漸提高，一般消費者生活水準日益精進，本件服務標章係指定使用於「建築物之設計、土地建築工程之設計服務」等服務項目中，凡欲尋求該等服務業者為其服務之民眾，或因出於需要相當高度之專業知能，或出於服務費用普遍居高，甚至要有良好之信用與財力等，故一般消費者莫不用以更大注意力以為觀察與考量，是以，就上開二標章之整體而言，若謂有近似而造成消費者混淆之虞，實在令人難以信服。三、原處分機關駁回本案系爭標章，與訴願決定及再訴願決定一再駁回原告之訴願，其理由無非謂：「查本件訴願人申請註冊之興和SHING HO及圖」服務標章圖樣上之中文「興和」為橫書，亦可讀為和興，與據以核駁註冊第六一六二七號「和泰興及圖」服務標章上亦為橫書之中文「和泰興」相較，二者均有相同之「和興」兩字．．．」，事實上，此一見解若在二標章均只有單屬中文「和興」與「和泰興」橫列時，或可解釋，惟單是以上之情形，並不能遽下判斷為近似，蓋，在商標判斷近似之過程中，三個字有二個字相同，或讀音相同者，不一定即被判斷為近似者；因仍要觀察其讀音連貫唱呼之際有無近似混同，或觀念是否一致、及文字外觀、排列等因素。況本案二標章本非均只有單純之中文橫列而已，故在審察本案時，應有更周延的考量，方能符合一般消費者之判斷需求，並能發揮商標主管機關監督之功能。茲查，系爭商標因有中文主要部分「興和」二字橫書，惟在下並置有一外文主要部分「SHING HO」橫列用以輔助導讀，故其圖樣雖為橫列，然因有外文輔助之結果，有如直式「興和」申請一般，是以原決定機關之上開訴願決定所言：「．．．亦可讀為『和興』．．．」之謂，顯有誤解。再者，依鈞院八十六年度判字第三四八號裁判要旨可知，目前國人橫寫習慣係為自右向左，誠如此，則「興和」與「和泰興」自有其固定排列之外觀，是以二者無論是讀音或是外觀，甚至是觀念均有明顯差異，非屬近似外觀至為明確。四、茲舉鈞院七十七年判字第五○一號判決為例，該案例中之系爭商標「佩蒂雅Pettiaペテイア」商標圖樣，係由左至右橫書之中文「佩蒂雅」三字，及其諧音英文「Pettiaa 」、及日文「ペテイア」共同組合而成，而據爭商標「雅蒂NISSHO」商標圖樣，則係由左至右橫書之中文「雅蒂」二字及外文「 NISSHO」所組成，觀乎二商標，其中文主要部分，雖均有「蒂」、「雅」二字相同，但無論從整體外觀，或是判斷其中文連貫唱呼，均無引起混同誤認之虞，亦即不近似，其最主要原因在於㈠整體之隔離觀察㈡中文之讀音均有外文可資輔助區別。然，就第二條件而言，前已述及，事實上據爭商標之外文「NISSHO」怎麼拼讀亦不像是其中文「雅蒂」之諧音，故最主要仍是系爭商標有其外文之階音導讀之緣故。否則，試想，若依原處分機關或訴願、再訴願機關之見解，系爭商標之中文係橫書為「佩蒂雅」，亦可讀為「雅蒂佩」，則與據爭商標中文主要部分「雅蒂」豈不構成近似﹖甚至，該案之近似程度想必比本案系爭商標「興和」讀成「和興」與據爭商標「和泰興」之近似要高﹖原因無他即是上述之㈠、㈡因素之故。行政救濟機關，或可以慣有之審查口吻謂：所舉各例只是另案，因案情各異，且依商標審查個案原則，故不得執為本件應核准註冊之論據云云，然，饒以案情各異而言，難到沒有一可遵循之原理或脈絡可尋﹖倘若均一再地以上述理由搪塞，尚需要有救濟程序乎﹖五、商標或服務標章之註冊與作用，無非在用以區別，並表彰其商品或服務的來源，以俾消費者之認識並進而消費或尋求服務，而達到：「保障商標專用權及消費者利益，以促進工商企業之正常發展。」此亦為商標法第一條開宗明義所明示。是以商標主管機關於審查商標或服務標章時，當以趨近於一般消費者大眾之角度而為之，始不至矯枉過正或過猶不及之情形，否則，非但不能達到保護消費者之目的，更直接地嚴重阻礙工商企業者之正常發展，此良非上開法文所欲保護之意旨。本案確因原告深感受屈，遂棄時間與精力不顧，而義無反顧地尋求救濟，盼能平反，惟事與願違，仍遭救濟機關一再官僚搪責駁回。今提起行政訴訟，已然述明事實理由如上，又據爭標章專用權人亦稱無近似，商標法所欲保護之當事人之一（專用權人）既無爭執，加以系爭服務標章指定之服務為「建築物之設計、土木建築工程之設計服務」係一定點式、且應具有專業性與相當財力性及信用性者，是否果真與據爭標章所指定使用之「房屋租賃之介紹業務。」確有絕對之「類似」仍有其疑問，甚至以一般消費者大眾（即商標法所欲保護之另一當事人）之判斷眼光是否果真如原處分機關之嚴苛﹖實有進一步審酌之必要。為此狀請鈞院明鑑，將原處分及一再訴願決定撤銷，用保原告合法權益，以匡正義。被告答辯意旨略謂︰依商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款前段規定，服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊。而判斷服務標章之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經鈞院著有判例。又服務標章在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之服務標章；服務標章圖樣上中文之主要部分文字相同，其外觀有混同誤認之虞者，為外觀近似，行政院台七十四經字第一八○六八號函准修正備查之商標近似審查基準一、二之㈢及八所示甚明。查系爭「興和SHING HO及圖」服務標章圖樣上主要部分之一之中文興和與據以核駁註冊第六一六二七號「和泰興及圖」服務標章圖樣上主要部分之一之中文和泰興，均有相同之和、興二字，異時異地隔離觀察，外觀上有致消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之服務標章，且指定使用於類似之服務，自有首揭法條之適用。又原告所舉鈞院七十七年判字第五○一號「佩蒂雅Pettiaペテイア」與「雅蒂NISSHO」不近似之判決，核與本件案情不同，屬另案問題，自不得執為本件應准註冊之論據。是被告依法核駁其註冊之申請並無不合，原告之訴為無理由，請予駁回等語。理由按依商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款前段規定，服務標章圖樣相同或近似他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊。而判斷服務標章之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經本院著有判例。又服務標章在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之服務標章；服務標章圖樣上中文之主要部分文字相同，其外觀有混同誤認之虞者，為外觀近似。本件原告於八十五年八月十三日以「興和SHING HO及圖」（如附圖一）服務標章，指定使用於商品及服務分類表第四十二類之建築物之設計、土木建築工程之設計服務申請註冊，被告以該服務標章圖樣上之興和與和泰興開發有限公司之註冊第六一六二七號「和泰興及圖」（如附圖二）服務標章中文近似，且指定使用於同一或類似服務，乃依商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款之規定予以核駁，發給第 0000000號服務標章核駁審定書。原告不服，循序提起行政訴訟，主張系爭服務標章圖樣係以中文興和及外文SHINO HO上下排列所組成，上置類似陀螺圖，圖內左右各置蟲蛹及蝴蝶之抽象圖形，並以黑白對比加以凸顯區隔，而據以核駁服務標章圖樣係由中文和泰興及三個不等大小之環狀圖所組成，無論外觀、讀音或觀念均不同，一般消費者足以辨識云云，然查中文橫寫，應自右向左讀或自左向右念，迄無定論。本件兩商標均為橫書而系爭「興和SHING HO及圖」服務標章圖樣上之中文興和，與據以核駁之註冊第六一六二七號「和泰興及圖」服務標章圖樣上之中文和泰興，異時異地隔離觀察，外觀上易使消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之服務標章，且指定使用於建築物之設計、土木建築工程之設計，與房屋租賃之介紹業務亦屬類似服務，揆之首揭說明，系爭服務標章自不得申請註冊。又商標法除保障商標專用權外，仍應考量消費者之利益，系爭服務標章是否准予註冊，非以註冊服務標章專用權人同意為要件，仍須考量有無致一般消費大眾產生混同誤認之虞及有無違反商標法相關規定加以判斷，是原告提出和泰興開發股份有限公司所出具之聲明書，尚不得執為系爭服務標章應准予註冊之論據，至本院七十七年度判字第五○一號「佩蒂雅Pettia」與「雅蒂 NISSHO」商標圖樣之認定，因屬另案，且案情互異，復非屬判例，依商標審查個案之原則，亦不足據為其有利之判斷。從而被告所為核駁之處分，應無違誤。一再訴願決定，遞予維持，亦無不合。原告起訴論旨，難謂為有理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十七年十月二十三日行政法院第四庭審判長評事葉振權評事吳仁評事吳錦龍評事林家惠評事吳明鴻右正本證明與原本無異法院書記官陳盛信中華民國八十七年十月二十六日附圖一附圖二 ~[G;H:\SCN\87\00000000.1;;2600] ~[G;H:\SCN\87\00000000.2;1500;2600]

最高行政法院(含改制前行政法院)八十七年度判字第二○九一號

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