最高行政法院(含改制前行政法院)八十七年度判字第二三二三號

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　八十七年度判字第二三二三號

原告

甲○○

被告

臺中市稅捐稽徵處

右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十七年六月一日台財訴字第八

七○○二三三三二號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰

主文

事實

緣被告認原告與賴慶端未依法辦理營業登記，於八十二年間擅在台中市○○區○○段二七地號土地合夥建屋出售，銷售金額新台幣（下同）四五、四二九、九一○元（含稅），乃核定補徵營業稅二、一六三、三二九元及按所漏稅額處罰五倍罰鍰一○、八

一六、六○○元，另依稅捐稽徵法第四十四條處罰鍰二、一六三、三二九元。原告不服，申請復查，經被告重行核定補徵營業稅二、○四六、五六一元及改處罰鍰六、一

三九、六○○元，原告提起訴願，遭以無理由駁回，提起再訴願，遭以不合法駁回，遂提起本訴。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：原告起訴意旨略謂：一、程序部分：再訴願決定以原告逾期於八十六年十一月十五日始向財政部提出再訴願，事實上原告於八十六年十月二十二日即向原處分機關提出，並郵寄財政部表示異議，並於十一月十三日補充再訴願理由，並無逾期。二、實體部分：（一）按：「營業人將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物」

；又「營業人以其產製、進口、購買之貨物，無價移轉他人所有者，視為銷售貨物。

」，固為營業稅法第三條第一項及第三項第一款所明定，但應以該貨物所有權為原營業人所有為前提。本件原告個人建屋出售縱然視為未辦理登記之營業人，其產品－房屋為原告所有並實際售者為限。系爭貳層－３按台中市政府工務局發給建照自始即以原告「配偶」廖彩雲為起造人，使用執照及所有權狀自始迄今均為廖彩雲所有，原告既非原所有權人，且該屋迄今未售，並無銷售或視同銷售之事實，無漏開發票情形，該房屋評訂價格三五九、六○○元應無首揭營業稅補徵並裁罰之適用；應屬遺產及贈與稅法第五條第三款規定：「以自己之資金，無償為他人購置財產，其資金。但該財產為不動產者，其不動產。」原告已向國稅局申報繳納贈與稅。請飭扣除三五九、六○○元重核銷售額為四二、六一八、一八三元。（二）又修正營業稅法第五十一條第一款規定除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，原處分機關雖已依財政部八十五年八月二日台財稅第八五一九一二四八七號函「從新從輕」原則改按漏稅額處三倍罰鍰，但尚未核課確定案件，財政部已更依比例原則准按最低一倍裁罰，故請撤銷再訴願、訴願及復查決定改按一倍罰鍰。或請參酌財政部八十七年八月十日台財訴字第八七二一七一七四六號訴願決定略以：「．．．惟對同一違章行為，於復查重核時改按漏稅額三倍處罰，該三倍罰鍰與修正營業稅法第五十一條規定之最低倍數，是否相當，非無斟酌之餘地，訴願決定未予審究，遞予維持，亦欠妥適。」將本件訴願及復查決定撤銷。

被告答辯意旨略謂︰㈠按訴願自機關之行政處分書或決定書達到之次日起，應於三十日內提起之，為訴願法第九條第一項所明定，若逾越三十日之不變期間而提起訴願，自為法所不許，行政法院著有六十二年度判字第五八三號判例；再訴願之提起，依同法第二十七條之規定準用之。㈡本件原告因補徵營業稅及違反營業稅法科處罰鍰事件收受台灣省政府八六府訴三字第一六二八一一號訴願決定書之日期為八十六年九月二十五日，核計上項三十日之不變期間係自八十六年九月二十六日起算，應至同年十月二十五日屆滿，又原告設址於台中市，依訴願法第十條第一項規定，應扣除在途期間四日，則至遲應在八十六年十月二十九日（星期三）前提起訴願方為適法，而原告遲至八十六年十一月十五日始向財政部提起再訴願，有財政部收文日戳可按，依行政院暨所屬各級行政機關訴願審議委員會審議規則第十三條前段及第二十五條規定，再訴願提出之日期，以受理再訴願機關實際收受再訴願書之日期為準，則本件再訴願之提起，顯已逾首開法定不變期間，財政部以程序不合及本案並無訴願法第十七條第二項所定情事，駁回其訴，並非無據。㈢又按「納稅義務人有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：未依規定申請營業登記而營業者。」為營業稅法第五十一條第一款所明定。㈣本件原告與賴慶端合夥建屋出售，未依規定辦理營業登記，本處依法核定補稅及處罰並無不合。至於原告主張未出售贈與部分，不應補稅處罰鍰乙節，依營業稅法第三條規定：「．．．以其產製進口購買之貨物，無償移轉他人所有者。」視為銷售貨物之規定，原告此部分主張並無可採。且本案經本處復查結果已就其復查主張依原處分內容：⒈已出售並訂有售價者，依本處八十四年四月二十五日中市稅商第八四○五一七三號函研訂之房屋售價標準表規定：「查核時，查獲房屋實際售價．．．價格超過本表標準時，仍應以實際價格核實認定。」，依此計算而得銷售額一二、六一○、○○○元。⒉原告贈與配偶廖彩雲部分，依營業稅法第三條規定應視同銷售核定補徵營業稅，並依本處八十四年四月二十五日中市稅商字第八四○五一七三號函研訂之出售房屋價格標準表，計算而得其銷售額一、六七一、三六○元。⒊已出售未查獲售價部分，則改依本處會同台灣省中區各稅捐處訂定房屋售價表，核定其總銷售額二八、六九六、四二三元。則本處改按上述三項銷售額總計四二、九七七、七八三元（含稅），補徵營業稅二、○四六、五六一元，並依稅捐稽徵法第四十八條之三「從新從輕」原則，改按漏稅額二、○四六、五六一元處以三倍之罰鍰為六、一三九、六○○元，至於原依稅捐稽徵法第四十四條所處行為罰二、一六六、三二九元部分，依「擇一從重」規定免予處罰。則本案復查決定較原處分為有利於原告。至原告主張尚未核課確定案件，則以最低一倍處罰乙節，查原告與賴慶端於八十二年興建房屋且係利用個人名義建屋出售，依財政部八十年七月十日台財稅第八○一二五○七四二號函規定應依法補稅處罰，本處已依八十四年八月二日修正公布營業稅法第五十一條規定，並參酌財政部八十四年八月三十日頒定之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定改按所漏稅額之三倍處罰，亦無不合，其訴並無可採。㈤又原告主張其配偶廖彩雲為起造人部分，原告既非原所有權人，並無銷售或視同銷售之事實，請扣除該房屋評定價格三五九、六○○元之逃漏銷售額乙節，按本案自始即由原告與賴慶端合夥投資興建，原告配偶並無出資而分配情形，依營業稅法第三條規定其贈與視同銷售而核定其逃漏營業額亦無違誤。結論：基上論結，原告之訴願無理由，請予駁回。

理由

按訴願人誤向非主管官署提起再訴願，如在法定期間，應認為再訴願已合法提起（本院三十六年判字第二四號判例參照）。本件原告因補徵營業稅及違反營業稅法科處罰鍰事件不服被告初查核定申請復查，經被告復查決定後提起訴願，遭訴願決定以無理由而駁回。查原告於八十六年九月二十五日收受訴願決定書，已於八十六年十月二十二日提出再訴願聲請書，由被告收受在案，有被告總收發八十六年十月二十二日收件戳影本在卷為證，仍在再訴願法定期間內，旋並向受理再訴願之財政部補提出理由書，雖被告非受理再訴願主管機關，依前述說明，應認再訴願已合法提起。況原告再訴願聲請書列明受理機關為財政部，原處分機關為被告，並稱於送交被告該再訴願聲請書之同時亦郵寄予財政部，乃財政部再訴願決定未查上情，徒以原告於八十六年十一月十五日始提起再訴願（實係原告提出再訴願補充理由書），已逾法定期間，而從程序上駁回不予受理，自不無可議。原告指為違法求予撤銷，非無理由。本件未經再訴願決定為實體審理，本院無從為實體上判斷，爰撤銷再訴願決定，由受理再訴願機關另為適法之處理。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二十六條前段，判決如主文。

行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 評 事 曾 隆 興評 事 趙 永 康評 事 高 啟 燦評 事 蔡 進 田評 事 鄭 淑 貞右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官 郭 育 玎