最高行政法院(含改制前行政法院)九十年度判字第二○九一號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十年度判字第二○九一號

原告

甲○○

被告

高雄市政府工務局

代表人

吳孟德

右當事人間因建築法事件，原告不服內政部中華民國八十九年三月三日台八九內訴字

第八八○六二一號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

緣原告所有坐落高雄市○○區○○路一一六號建築物第一層，原核准用途為店舖。高雄市政府警察局三民第二分局人員於民國八十八年一月九日前往檢查，發現上開建築物出租予鍾濯鴻開設「巨峰電腦廣場」，乃函請被告處理。被告認上開建築物未經申請核准領得變更使用執照，已違規使用，以八十八年四月一日高市工務建字第二三六六號函知原告及使用人巨峰電腦廣場負責人鍾濯鴻，限於文到十日內自行恢復原用途使用，否則依建築法第九十條規定處罰。嗣高雄市政府警察局三民第二分局人員再於八十八年四月二十八日前往檢查，發現上開建築物改出租予陳子偉開設「巨風電腦廣場」，又函請被告處理。被告認上開建築物未經申請核准領得變更使用執照而違規使用，乃以八十八年六月七日高市工務建字第一三五八九號函處原告罰鍰新台幣（下同）十萬元並勒令停止使用。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。玆摘敘兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略謂：本案因違反建築法第七十三條規定而遭處罰，據內政部七十五年十二月五日台內營字第四六五七一四號函，經內政部以七十四年二月九日內營第二九○○九六號函核釋有案。如無法查明真正違規使用人時，先通知所有權人違規使用之情形。本案經查核違規者是承租人，即違規者明有其人。違規營業使用是承租人擅自變更，與出租人無關，出租人亦未教承租人去違規使用，故其處罰之對象應是承租人而非出租人。高雄市警察局三民第二分局認定其經營不合法，應是針對違規經營者即承租人鍾濯鴻和陳子偉，此有臨場檢查紀錄及談話筆錄可稽。又逾期未改善並非所有權人之作為，其亦未告知所有權人、承租人違規情事，故觀其實情，錯在承租人，應課承租人違規使用之責，不應對原告罰鍰處分，請判決撤銷一再訴願決定及原處分等語。

被告答辯意旨略謂：有關原告所有坐落高雄市○○區○○路一一六號一樓建築物，稱其違規營業部分係承租人擅自變更使用，與出租人無關，亦末教承租人去違規，其實情錯在承租人，應課承租人違規使用之責。惟被告係依違反建築法第七十三條「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用」及同法第九十條「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。

．．．」之規定查處。本案被告依據高雄市政府警察局三民第二分局八八年一月二十二日高市警三（貳）行字第一○一四號函所附偵訊筆錄載明「係因經營電動玩具遊藝場被警方查獲」，以八八年四月一日高市工務建字第二三六六號函通知原告改善在案（並限於十日內完成改善）；建築法第七十三條後段規定：「建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用」並依內政部八十八年一月十五日台內營字第八八七二○九九號函「研商違反建築法第七十三條擅自變更使用認定執行疑義案會議紀錄」會議結論第二案：「研商電子遊戲場之場所、設備與電動玩具擺置等違規使用認定疑義案」

其決議為：本案經商業主管機關認定現場經營屬Ｊ七○一○一○電子遊藝場業者，其建築物使用類組屬Ｂ－１類組，是於Ｂ－１類組之建築物內設置電動玩具者，尚無違反建築法第七十三條規定；如非於Ｂ－１類組之建築物內設置電動玩具者；則視同違反上開條文規定。原告所有建築物原核准為店鋪屬Ｇ－３類，現場經營型態既經目的事業主管機關高雄市政府建設局認定經營登記範圍外之電子遊藝場業Ｂ－１類，因此被告認為係擅自變更使用行為，依建築法第九十條規定處罰。又高雄市警察局三民第二分局八八年五月二十四日高市警三（貳）行字第六八七九號函稱該建築物仍繼續經營電動玩具遊藝場，證實期限內並無改善情事，被告再據以查處，並無違誤，請判決駁回原告之訴等語。

理由

按建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用，違者處建築物所有權人或使用人六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用，此為建築法第七十三條後段及第九十條第一項前段所明定。本件原告所有坐落高雄市○○區○○路一一六號建築物第一層，原核准用途為店舖。高雄市政府警察局三民第二分局人員於八十八年一月九日前往檢查，發現上開建築物出租予鍾濯鴻開設「巨峰電腦廣場」，乃函請被告處理。被告認上開建築物未經申請核准領得變更使用執照，已違規使用，以八十八年四月一日高市工務建字第二三六六號函知原告及使用人巨峰電腦廣場負責人鍾濯鴻，限於文到十日內自行恢復原用途使用，否則依建築法第九十條規定處罰。嗣高雄市政府警察局三民第二分局人員再於八十八年四月二十八日前往檢查，發現上開建築物改出租予陳子偉開設「巨風電腦廣場」，又函請被告處理。被告認上開建築物未經申請核准領得變更使用執照而違規使用，乃以八十八年六月七日高市工務建字第一三五八九號函處原告罰鍰十萬元並勒令停止使用，固非全然無見。惟按建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電，或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」第九十條第一項規定：「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。．．．」第七十四條規定：「申請變更使用執照，應備具申請書並檢附左列各件：．．．二、變更用途之說明書。三、變更供公眾使用者，其結構計算書與建築物室內裝修及設備圖說。」第七十五條規定：「．．．主管建築機關對於申請變更使用之檢查及發照期限，依第七十條之規定辦理。」又依同法第七十條規定：「（第一項）建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。．．．主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造，室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，．．．」、「（第三項）第一項主要設備之認定，於建築管理規則中定之。」由上開建築法規定內容得知，所謂「變更使用」，係指建築物領得使用執照後，變更建築物之用途或原非供公眾使用之建築物變更為供公眾使用者而言。而「申請變更使用執照」所應審核者，包括檢查建築物之主要構造，室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣是否相符。另依建築法第一條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；．．．」準此，「變更建築物之用途」，應以建築物變更其原來之用途後，已達到非變更其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等事項，否則不足以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻等目的者，始有申請變更使用執照之必要。本件原告所有建築物，先後出租予鍾濯鴻、陳子偉經營「巨峰電腦廣場」、「巨風電腦廣場」，有高雄市政府核發之營利事業登記證影本在卷可稽。依其營業項目均載明：「電子資訊供應服務業；玩具、娛樂用品零售業」，該承租人鍾濯鴻、陳子偉將其營業改為「擺設電腦（電動玩具）供人玩樂」，對系爭建築物第一層使用執照原核准為「店舖」使用，究竟有何不同之影響？而該建築物之使用人由經營「電腦廣場」變更為「擺設電腦（電動玩具）供人玩樂」後，是否已達到前述非變更其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等事項，否則不足以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻等目的，而有申請變更使用執照之必要？被告並未派員查明，僅憑非主管建築機關高雄市政府警察局三民第二分局之公函，遽依建築法第七十三條後段、第九十條第一項規定，科處原告十萬元罰鍰並勒令停止使用，認定事實及適用法律均嫌率斷。次按建築法第九十條第一項對違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。該條條文中規定處罰之對象為建築物所有權人或使用人，其文字用「或」字，意即行政機關究應處罰建築物所有權人或使用人，應就其查獲建築物違規使用之情形為適當、合理之裁量，並非容許行政機關得恣意選擇處罰之對象，擇一處罰，或兩者皆予處罰。

另基於行政罰係以行為人為其處罰對象之原則，對行為人以外之人科處行政罰，則為例外。是以，行政機關於法律對於處罰之對象得為適當裁量之情形，如須對行為人以外之人科處行政罰，自應具備充分、合理及適當之理由。本件業經高雄市政府警察局三民第二分局查明系爭建築物違規營業之使用人為鍾濯鴻、陳子偉，被告不對該使用人處罰，而逕對行為人以外之建築物所有權人即原告處罰，復未敘明何以應逕對原告處罰之理由，適用法則亦與禁止恣意原則有違。本件原處分既有違誤，一再訴願決定遞予維持，亦有未合。原告據以指摘，非無理由，應由本院將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，由被告另為適法之處分，以昭折服。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 五 庭審 判 長 法 官廖　政　雄

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　蘇 金 全