最高行政法院(含改制前行政法院)九十一年度判字第八二八號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十一年度判字第八二八號

上訴人

甲○○

被上訴人

南投縣政府

代表人

林宗男

右當事人間因有關國防事務事件，上訴人不服中華民國九十年四月三日臺中高等行政

法院八十九年度訴字第七四四號判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

上訴人起訴主張：上訴人依八十八年九月二十五日總統發布之緊急命令及其執行要點之規定申請徵服國民兵役，惟緊急命令第十點僅規定「受災戶之役男，得依規定徵服國民兵役。」執行要點第十四條亦僅規定「其作業規定由內政部定之」，並無須實際居住證明文件之規定，則九二一大地震受災戶役男徵服國民兵役作業規定乃增加緊急命令及其作業要點所無之限制，與司法院第三一三、三六七號等解釋有違，應不具有法之效力。又實際居住證明文件，若無戶籍之設定，大多由村里長證明之，然不免有因選舉等因素而拒發之情事，率以此作為是否徵服國民兵役及提前退伍之先決條件亦違反法律保留原則。

被上訴人則以：九二一大地震受災戶役男徵服國民兵役作業規定乃基於緊急命令及其執行要點授權由內政部訂定之，且依實際情況為適當之限制，無逾越授權範圍。上訴人與其父母均未設籍於受災房屋，亦未檢附切結書有居住於災屋之事實，亦無該里里長出具其實際居住證明文件，否准其乙種國民兵役之申請，並無不當等語資為抗辯。

原判決以：上訴人之母親所有位於南投縣南投市○○里○鄰○○路八十九號之房屋，雖於九二一大地震中遭毀損屬半倒房屋，固有南投市公所發給之受災證明書附於訴願卷可憑，惟上訴人及其母梁月花設籍於南投縣南投市○○路一四四巷三八號，上訴人之父錢炳輝設籍於南投縣南投市○○路一四○巷一之二號，此有戶籍謄本附於訴願卷可稽。而上開遭震災房屋係出租予張貴英居住，並由張貴英領取慰助金，亦有慰助金撥入帳號查詢單附卷可稽。上訴人及其父母於災害發生時並未居住於上開地址，復據上訴人之訴訟代理人陳明在卷，是上開房屋顯非上訴人或其家屬賴以居住之房屋。從而上訴人申請徵服國民兵役，即與九二一大地震受災戶役男徵服國民兵役作業規定所規定之要件不符。遂認被上訴人否准上訴人請徵服國民兵役之申請，一再訴願決定遞予維持，均無違誤，駁回上訴人之訴。查總統八十八年九月二十五日緊急命令第十點僅就「受災戶之役男，得依規定徵服國民兵役。」為原概括之規定，至具體情形，依其執行要點則規定「其作業規定由內政部定之。」則內政部依該規定之授權訂定之「九二一大地震受災戶役男徵服國民兵作業規定第四點「申請條件：凡受災戶役男，因九二一大地震而符合下列情形之一者得申請徵服乙種國民兵役．．．⒊役男或其家屬賴以居住之房屋，遭致毀損，而不能居住者。」、第七點「一般規定：．．．⒋第四點第三款所稱賴以居住之房屋，係指役男或其家屬於災害發生時戶籍設於自有之房屋或經證明實際居住於自有之房屋。」具體規定須役男本身或其家屬設有戶籍或經證明實際賴以居住之自有房屋，有遭致毀損，而不能居住之情形者，始符合受災戶役男徵服國民兵役之條件。核該作業規定，尚難認有逾越上開緊急命令及執行要點之授權範圍。原判決予以適用，核無違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，求為廢棄，非有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官廖　政　雄

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　彭　秀　玲