最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第一八八九號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十二年度判字第一八八九號

上訴人

甲○○

上訴人

丙○○

上訴人

乙○○

被上訴人

雲林縣政府

代表人

丁○○

右當事人間因巷道爭議事件，上訴人對於中華民國九十一年八月二十七日高雄高等行

政法院九十一年度訴字第二二號判決，提起上訴。本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人在原審起訴主張：上訴人所有坐落於雲林縣斗六市○○段三七四地號土地（下稱系爭土地）為商業區之建地，並非編為「道」之地目。六十五年間申請建造執照時，註明鄰同市○○路現有私設通路，於將來同市○○街○○道路開闢後廢止。該私設通路係便利上訴人後門由同市○○路二十九巷通往大同路之用，並方便鄰人一起利用，非屬通行之必要，且他人通行為反射利益，無公用地役關係存在。八十四年間，力行街計畫道路開闢完成，上訴人欲在該通往大同路口建築而申請建築執照，被上訴人認為該通路為具有公用地役關係之現有巷道，顯非適法。又指示上訴人申請廢道，未查其本非現有巷道之實情，且未考慮力行街計畫道路開闢完成後之地理環境、人文景觀之變化，已無通行之必要，仍認為現有巷道，實有未合。訴願決定未予糾正，亦有未合等語，求為撤銷訴願決定及原處分之判決。

被上訴人則以：系爭土地位於中華路二十九巷與大同路之出入口處，供該巷內八住戶及附近住戶通行數十年，且為通往大同路必要之通路。該巷原有出入口處二處，於力行街計畫道路開闢後增為三處，但在大同路之出入口並未因地理環境及人文狀況之改變而喪失功能，都市防災救災上亦有存在必要。被上訴人將之認定為具有公用地役關係之現有巷道，依法有據。上訴人申請廢道，被上訴人退回請依臺灣省建築管理規則第六條規定檢附新設巷道、現有巷道及廢止巷道位置圖後再申請，由被上訴人依法公告徵求意見，以符合法令規定，並無不合等語，作為抗辯。

原審判決駁回上訴人在第一審之訴，係以：按「本規則所稱現有巷道包括左列情形：

一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」「現有巷道之改道或廢止，應向當地縣市主管機關申請之，縣市主管機關應將廢止或改道之路段公告一個月，徵求異議。

」「本辦法所稱現有巷道指符合下列情形之一者：一、供公眾通行具有公用地役關係之巷道。」「前項現有巷道不包括類似通路、私設通路、防火巷或防火間隔。」「在實施都市計畫範圍內，細部計畫業已發佈實施之地區，可取代現有道路通行功能之計畫道路已全部開闢完成可供通行，且現有巷道無繼續供公眾通行之必要者，得申請部分或全部廢止。」「現有巷道改道或廢止之申請人應為巷道土地所有權人或兩側現有住戶，申請時應檢附下列書件各五份，向工務局提出：一、申請書．．．。二、說明書．．．。三、改道後新設巷道土地所有權人同意書。四、計畫圖．．．。五、現有巷道及改道之地籍圖謄本與土地登記簿．．．。六、實地照片．．．。七、改道或廢止之巷道及鄰接該巷道兩側全部土地所有權人及地上權人名冊。」分別為臺灣省建築管理規則第四條第一項第一款、第六條第一項暨雲林縣現有巷道申請改道或廢止辦法第三條第一項第一款及第二項、第四條、第七條第一項所明定。又「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」亦有司法院釋字第四○○號解釋理由書足參。經查上訴人所有系爭土地之部分，位在雲林縣斗六市○○路二十九巷與大同路之出入口處。中華路二十九巷內目前共有八戶設籍，該巷於八十四年力行街開闢完成後，其出入口由原來之二處（即中華路與大同路）增為三處。上訴人擅自在該巷往大同路口處建築，經被上訴人認屬新違章建築，通知上訴人於一個月內補辦建照執照手續。上訴人未在限期內辦理，被上訴人乃通知應執行拆除。上訴人始於八十五年八月十三日檢附土地登記簿謄本及地籍圖謄本向被上訴人申請廢止系爭土地之現有巷道。被上訴人予以否准，上訴人訴經臺灣省政府訴願決定撤銷原處分。被上訴人仍予否准，經上訴人訴由臺灣省政府訴願決定多次撤銷原處分。之後被上訴人以九十年四月二十日九十府工都字第九○○○○三五八四一號函復上訴人：「說明：三、內政部六十六年九月十二日臺內營字第七四四五五五號及內政部六十七年一月十八日臺內營字第七五九五一七號函對私有巷道或類似通路之改道或廢止，已明確規定由土地所有權人申請之，該管地方政府再依實際情況審酌，非土地所有權人可得逕斷，況且臺端等所有建物後面尚有住戶存在，本案仍請臺端等依本縣現有巷道申請改道或廢止辦法申請之。」上訴人認被上訴人將上訴人所有土地認定為「現有巷道」，於法不合，提起訴願，經遭決定駁回後起訴主張：系爭土地，係屬建地，而非道路用地，以往因斗六市○○街○○道路未開闢，上訴人為供自己後門之進出而私設通路往大同路，並為方便中華路二十九巷居民通往大同路而未加阻止任其通行，惟他人之通行僅係一種反射利益，況斗六市○○街於八十四年開闢完成後，該巷內居民可由新闢之道路與外界相通，已無再通行該私設通路必要云云。惟查中華路二十九巷通往大同路之出入口處，早已於日據時期即供附近住戶及巷內住戶通行約三、四十年，於八十四年力行街開闢以前，為上開巷內住戶通往該市○○路唯一之通道，而上訴人於附近居民通行時未曾加以阻止等情，此為兩造所不爭執，復有證人即該巷之居民歐正飛、鍾蔡媛到庭證述明確，並有林務局農林航空測量所七十三年五月十日之航空攝影圖、被上訴人測繪該處現況地形圖影本各一份附卷可稽，應堪信為真實。揆諸前揭臺灣省建築管理規則第四條第一項第一款之規定及司法院釋字第四○○號解釋理由書之意旨，已符合上開成立公用地役關係之現有巷道，應屬無疑。從而上訴人前述主張，尚非有據。次按力行街於八十四年開闢完成後，中華路二十九巷內居民另有新闢之道路與外界相通，若上訴人認該巷之居民已無再通行其土地之必要欲廢止之，則應依前揭雲林縣現有巷道申請改道或廢止辦法第四條及第七條第一項規定，檢附法定之書件，向當地主管機關申請，由當地主管機關循前述法定程序辦理，此亦經被上訴人多次函復上訴人依上開規定辦理在案，而非如本件逕由上訴人函請被上訴人認定該地並非成立公用地役關係之現有巷道所得救濟等情，為其判斷之基礎。

按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。為司法院釋字第四○○號解釋理由書所明示。所稱通行所必要，雖不必類如無此通路即不能與公路聯絡，要須無此通路，則欲到達此通路所達到之公路，在客觀上顯然不便，不合社會生活所需要者始可。又在實施都市計畫範圍內之區域，循法定程序規劃道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意。於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，非計畫道路無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。司法院釋字第二五五號解釋甚明。查上訴人所有系爭土地為都市計畫建地，在通往斗六市○○路出口處之私設通路，為同市○○路二十九巷往大同路之通道，在計畫道路力行街於八十四年開闢完成前，該巷另有通往中華路之出口處等情，為原判決確定之事實。原判決以上開私設通路供附近住戶及中華路二十九巷內住戶通行約三、四十年，上訴人於彼等通行時未曾加以阻止，於八十四年力行街開闢以前，上開私設通路為中華路二十九巷內住戶通往大同路唯一之通道，因認上開私設道路為具有公用地役關係之現有巷道。但中華路二十九巷既原有中華路出入口，依原審卷附被上訴人提出之街道圖，出巷口右轉中華路，於第一個十字路口又右轉即可接大同路。如果無誤，則上開私設道路實為中華路二十九巷內住戶通往大同路之捷徑，而非唯一之通道，原判決未遑調查，遽以為係唯一通道，致認有通行必要，符合司法院釋字第四○○號解釋理由書所指公用地役關係之首要條件，即有未洽。上訴人在原審一再主張上開私設通路為其供自己後門進出大同路而設，並方便中華路二十九巷居民通往大同路而未加阻止，無通行必要。參考被上訴人陳述所稱上訴人六十五年申請建築執照時，其平面配置圖提及現有私設通路於計畫道路開設時廢止等語，及被上訴人據以核准該建照，且都市計畫完成，並未規劃上開私設通路為計畫道路等情，上開私設通路似無必供通行之需要。究竟上開私設通路於長期供通行期間，是否如上訴人主張，他人通行僅係便利省時，或確為供公眾通行所必要，攸關公用地役關係之成立，原判決未詳調查審認，遽下肯定論斷，尚有未合。又依原處分卷附被上訴人八十五年八月二十六日八五府建都字第一○三九三九號函，係駁回上訴人申請廢除中華路二十九巷現有巷道。其說明一明示「復臺端等八十五年八月十三日申請書」，足見上訴人已有廢止之申請。該函之否准處分經訴願決定撤銷後，被上訴人又經多次否准，均經上訴人訴由臺灣省政府訴願決定撤銷。中間被上訴人對於上訴人不服其否准所提之申復書，未送訴願管轄機關受理，逕又函復否准，致上訴人一再申復不服。終由被上訴人以九十年四月二十日九十府工都字第九○○○○三五八四一號函復上訴人，請依雲林縣現有巷道申請改道或廢止辦法申請，又予否准。然而如前所述，上訴人本已提出申請在案，被上訴人一再否准，既經訴願決定屢屢撤銷，回復申請程序，竟又要求上訴人提出申請，寧無矛盾。如因上訴人書件不齊，縱之前否准時曾經通知補件，原處分既經撤銷，回復申請程序，仍應依雲林縣現有巷道申請改道或廢止辦法第八條規定，通知上訴人限期三十日內補正，逾期不補正，始行註銷申請案予以駁回。被上訴人未通知限期補正，逕以九十年四月二十日九十府工都字第九○○○○三五八四一號函否准，自有未合。況依司法院釋字第二五五號解釋，被上訴人原可依職權辦理，臺灣省政府訴願決定於撤銷原處分時亦迭有指明，是被上訴人終又函復應依法申請，並非適法。原判決未查，以上訴人若認中華路二十九巷之居民已無再通行其土地之必要欲廢止之，則應依前揭雲林縣現有巷道申請改道或廢止辦法第四條及第七條第一項規定，檢附法定之書件，向當地主管機關申請，非本件所得救濟等等，亦有未洽。上訴意旨執以指摘，求予廢棄原判決，為有理由。本件事實尚待詳查，應將原判決廢棄發回原審更為審理。

據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 一 庭審 判 長 法 官黃 綠 星

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　邱　彰　德