最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第一四四六號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十二年度判字第一四四六號

上訴人

如星閣有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

魏錦芳 律師

被上訴人

財政部臺北市國稅局

代表人

乙○○

右當事人間因營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十三日臺北

高等行政法院九十年度訴字第六一七四號判決，提起上訴。本院判決如左：

主文

理由

一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：緣上訴人申報民國八十七年度營利事業所得稅，原列報營業成本為新臺幣（以下同）二一、四一六、七三○元，被上訴人初查以上訴人帳載營業成本之進銷存貨無法勾稽查核，乃按其營業收入計分：㈠鐵板燒部分：申報營業收入二○、七七七、四一七元，以行業代號五七一九之九九其他餐館（含鐵板燒店），依同業利潤標準毛利率百分之四十五，核算營業成本為

一一、四二七、五八○元；㈡牛排館部分：申報營業收入九、四七○、九六八元，以行業代號五七一二之一一西式餐館，依同業利潤標準毛利率百分之四十五，核算其營業成本為五、二○九、○三二元，共計一六、六三六、六一二元。上訴人不服，主張其經營之鐵板燒部分，係向德安開發股份有限公司內湖分公司（以下稱德安公司）附設之百貨公司承租小吃街櫃位，無自己店面，簡易小吃，請准按一般便餐，行業代號五七一一之一四，毛利率百分之二十五核算營業成本，申經被上訴人復查結果，以八十九年十二月五日財北國稅法字第八九○四五四八七號決定駁回。上訴人不服，遂循序提起本件行政訴訟。上訴人八十七年度在德安公司之營業收入中鐵板燒及小火鍋各佔二分之一，因二者同業利潤毛利率不同，應按一般便餐（含自助火鍋）百分之二十五同業利潤標準核定營業成本一五、五

八三、○六三元（20,777,417 ×75%），或將上訴人營業額之半數即一○、三八

八、七○八元，改依行業代號五七一一之一四，一般便餐（含自助火鍋）同業利潤標準毛利率百分之二十五核定毛利，另一半按行業代號五七一九之九九，一般餐館（含鐵板燒）同業利潤標準毛利率百分之二十七．六三一六核定毛利，以維租稅公平原則。又在百貨公司設立專櫃經營者，大多以扣除管理費（抽成數）後淨額開立發票入帳。依上訴人與德安公司所簽訂餐飲專櫃合約之第四條「營業抽成與結帳付款」中約定，以扣除按營業額百分之二十四管理費後之百分之七十六請款開立發票。上訴人營業項目鐵板燒部分，上訴人據此按扣除百分之二十四後之金額開立發票二○、七七七、四一七元。被上訴人應以上訴人在德安公司所銷售營業額二七、三三八、七○六元，按同業利潤標準毛利率核定。依財政部頒佈同業利潤標準毛利率中餐飲業之毛利率，應是對純餐飲之營業額為之，故應還原抽佣前之營業額（此方為純餐飲）核定成本及毛利，為此，訴請撤銷原決定及原處分等語。

二、被上訴人則以：依所得稅法第八十三條第一項及同法施行細則第八十一條之規定，所謂未提示，兼指帳簿文據全部未提示，或雖提示而有不完全、不健全、或不相符者，均有其適用，最高行政法院著有六十一年度判字第一九八號判例可資參照。經查本件上訴人申報營業收入僅為二○、七七七、四一七元，而其主張經德安公司開立發票金額則有二七、三三八、七○六元，相差部分金額，自非屬上訴人之營業收入，將此非屬營業收入差額部分，計入上訴人之營業成本中，於法無據。又上訴人訴稱將營業額之半數改依行業代號五七一一之一四一般便餐之同業利潤標準核定，核與上訴人經營為牛排館及鐵板燒不同。另其主張以百分之二十七．六三一六之毛利率核定乙節，核與財政部訂頒同業利潤標準不合，上訴人所訴核無足採。綜上論述，本件原處分及所為復查、訴願決定均無違誤等語，資為抗辯。

三、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：「稽徵機關進行調查或復查時，納稅義務人應提示有關各種證明所得額之帳簿、文據；其未提示者，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額。」為所得稅法第八十三條第一項所明定。又「本法第八十三條所稱之帳簿文據，其關係所得額之一部或關係課稅年度中某一期間之所得額，而納稅義務人未能提示者，稽徵機關得就該部分依查得之資料或同業利潤標準核定其所得額。」復為同法施行細則第八十一條所規定。所謂未提示，兼指帳簿文據全部未提示，或雖提示而有不完全、不健全、或不相符者，均有其適用，最高行政法院著有六十一年度判字第一九八號判例可資參照。本件上訴人申報八十七年度營利事業所得稅，原列報營業成本為二一、四一六、七三○元，被上訴人初查以上訴人帳載營業成本之進銷存貨無法勾稽查核，按上訴人申報牛排館營業收入九、四七○、九六八元，以行業代號五七一二之一一西式餐館，毛利率百分之四十五，核算營業成本為五、二○九、○三二元，為上訴人所不爭。有關鐵板燒部分，申報營業收入二○、七七七、四一七元，被上訴人初查核定依行業代號五七一九─九九其他餐館（含鐵板燒店）毛利率百分之四十五，核算營業成本為一一、四二七、五八○元，上訴人主張依一般便餐，行業代號五七一一─一四，毛利率百分之二十五核算營業成本，並無可採。又上訴人申報鐵板燒部分營業收入僅為二○、七七七、四一七元，而上訴人主張經德安百貨公司開立發票金額則有二七、三三八、七○六元，相差部分金額自非屬上訴人之營業收入，將此非屬營業收入差額部分計入上訴人之營業成本中，於法無據。次查上訴人於復查申請書已明白陳述：「本公司八十七年度營業項目有二大類分別為鐵板燒及牛排館，鐵板燒係向德安生活百貨股份有限公司內湖分公司小吃街承租櫃位，無自己店面，．．．。」，再依被上訴人「八十七年度營利事業所得稅申報核定通知書調整法令及依據說明書」記載，上訴人總公司經營鐵板燒，分公司經營牛排館等語，上訴人亦未舉證證明其確有經營小火鍋之事實，尚難遽予採信；且縱令上訴人有經營小火鍋之事實，於其未依所得稅法第八十三條第一項規定，提示有關各種證明所得額之帳簿、文據前，亦難區分二者所佔之比例多少，上訴人主張應依二者各佔二分之一之比例，依各該同業利潤標準計算營業成本，自乏依據。從而，上訴人聲請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。固非無見。

四、惟本院按：上訴人對於帳載營業成本之進銷存貨無法勾稽查核，被上訴人核算營業成本，牛排館部分以行業代號五七一二之一一西式餐館，依同業利潤標準毛利率百分之四十五，核算其營業成本為五、二○九、○三二元，並未爭執。上訴人所爭執部分，即上訴意旨所稱：上訴人八十七年度承租德安公司地下樓層小吃部攤位，經營鐵板燒、小火鍋等餐食，依約由德安公司從營業額內扣除管理費廿四％後，再由上訴人製給發票領款，原審法院採被上訴人認定該被扣除之管理費非屬營業收入，不得列計核定營業成本部分，與所得稅法第二十四條營利事業所得之計算方式相違，故原審判決有行政訴訟法第二四三條第一項不適用法規之違法。又上訴人八十七年度營業額，經上訴人詳予分類統計後，其中鐵板燒部分為一

三、一二七、五六六元，小火鍋部分為一四、一一七、五五九元，尚非無法區分二者所佔比例，則原審判決逕採被上訴人按其他餐館（含鐵板燒）同業利潤標準毛利率四十五％核定營業成本，即有未洽等情，據為論據，求為廢棄原判決。經查同業利潤標準之計算，應以營業毛額作為計算基礎，上訴人出售與客人之金額，即屬其營業額，上訴人支付百貨公司之管理費應屬費用部門。故上訴人主張其與德安公司所簽訂餐飲專櫃合約之第四條「營業抽成與結帳付款」中約定，以扣除按營業額百分之二十四管理費後之百分之七十六請款開立發票。上訴人營業項目鐵板燒部分，被上訴人應以上訴人在德安公司所銷售營業額二七、三三八、七○六元，按同業利潤標準毛利率核定乙節，自非無據。原判決以上訴人申報鐵板燒部分營業收入僅為二○、七七七、四一七元，而上訴人主張經德安百貨公司開立發票金額則有二七、三三八、七○六元，相差部分金額自非屬上訴人之營業收入，不得將此非屬營業收入差額部分計入上訴人之營業成本中等情。尚嫌速斷。次查上訴人提出之其與德安百貨公司之餐飲專櫃合約書中記載，營業項目為鐵板燒及小火鍋，有該合約書在卷可按，足見上訴人確有經營小火鍋生意，而小火鍋行業別與鐵板燒行業別不同，同業利潤標準毛利率亦不同，自應由法院或命被上訴人向該百貨公司調取發票或相關資料，依職權予以查明，原判決未依職權究明，尚未盡職權調查之能事，亦嫌疏漏。上訴意旨據以指摘原判決求為廢棄，為有理由，應將原判決廢棄，發回原法院查明事實後，另為適法之判決。

據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 一 庭審 判 長 法 官黃　綠　星

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　彭　秀　玲