最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第八一一號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十二年度判字第八一一號

上訴人

臺北市政府

代表人

甲○○

被上訴人

乙○○

右當事人間因水土保持法事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十八日臺北高等

行政法院九十年度訴字第一七九號判決關於撤銷訴願決定及原處分部分，提起上訴，

本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人（即原審原告）起訴主張略以：一、被上訴人所有坐落臺北市○○區○○段一小段五五六、五六一號等地目為田、旱，保護區內之土地，為從事農耕，並開闢生產道路、修造坡崁、水櫃、涼亭與美化園地環境。系爭土地於民國四十二年二月二日，由台灣省政府以建土字第一二○五○二號公告都市計畫，經編列為都市計畫外，屬於直接生產用地，又上訴人於五十九年七月四日，以府工字第二九二四八號公布實施「陽明山轄區內主要計畫」編列為保護區，依農業發展條例第三條第十一款規定屬農耕用地，又依土地法第八十二條、土地稅法第二十二條第一項第一款及同法施行細則第二十一條第二項第一款規定，均屬於農耕用地。二、上訴人建設局於八十年一月十五日以農水字第一五四四九四號函，就「關於山坡地範圍內從事農牧經營、開挖整地、興建公私有道路之適用法令規章疑義釋示案」呈請農委會釋示，案經農委會於八十年二月八日研商結論「於山坡地內從事農牧經營之開挖整地、整坡作業以及興修公私有道路（如申請供非建築使用者，無須申請雜項執照）」。則被上訴人所修造設施均非建築使用而係從事農耕之必要。依上開說明，自無申辦雜項執照之必要法理。

被上訴人在自有農地從事改良或以整修之行為，係為憲法所保障。又都市計劃範圍內興建下水道、排水溝、橋涵、駁崁、護坡、擋土牆、開鑿隧道、埋設地下電纜等工程，均屬道路附屬工程，無請領建築執照之必要。三、「水土保持法」係於八十三年五月二十日公布實施，被上訴人前開整坡造崁之農業設施，既早於七十八年至七十九年間完成，依法律不溯既往原則，該條例之公布，對於系爭農地已完成設施之行為，即無適用之餘地。在八十三年五月廿七日公佈施行水土保持法前被上訴人耕作之山坡地農耕用地，早已完成開發使用，並完成農耕用地「田」「旱」地目之編定，因早已是農地，故於山坡地劃定公告後，亦不須查定公告為「宜農」地，並定防止超限利用之界限。今被上訴人在該地經營、使用之行為應無水土保持法第十二條第一項規定之適用，而係適用水土保持法第八條第一項第二款之規定，故上訴人依水土保持法第十二條第一項規定，並援引同法第二十三條第二項及三十三條第一項第二款、第二項做成行政處分，顯然適用法令錯誤。另一方面，在水土保持法公佈實施後，若上訴人有依法律義務對被上訴人之農地進行查定時，發現已完成開發、利用及經營農業，而無須公告為「宜農」地，則上訴人又何以水土保持法第十二條第一項規定予以處罰。四、被上訴人埋設大型涵管，構築水溝，以排泄山上匯流而下之大量山洪雨水及民生廢水，其目的用以防止土石流等災害之發生，兼保被上訴人之土地財產，此為正當行為受憲法及法律之保障，且颱風期又將至，道路邊坡因水流無處渲洩致有塌陷之虞之裂縫範圍一直擴大，被上訴人系爭水利及防止災害發生之行為豈有違法之可議呢？故原處分所指述之違規事實皆與實情不符，且認為該等設施有利於山坡地保育、水土保持及公共安全之維護，並屬於農耕行為及農業經營所必要，同時並無引起公共危險之虞，及違反訴願決定所引用之法條，應准予維持現狀。又被上訴人原在系爭自有山坡農地上埋設涵管、構築水溝，以解決水流排洩問題，並不涉及開挖整地，其與訴願決定所認定屬水土保持法第八條第一項第三款至第四款，第五款之規範行為有間，因此並無水土保持法第十二條第一項、第十三條第一項、第二十三條第二項及第三十三條等法條之適用，再者，農民在水土保持法公佈施行前已開發整地完成之農地上做水利設施，即令是在水土保持法公佈施行後興建，亦為法之正當行為及受憲法所保障，並無水土保持法之適用，上訴人顯係對法令之見解有誤。而被上訴人在自有農地修補農業設施，係為維護農田之安全，不可能使該地泥土流失而涉及違反水土保持法，詎上訴人指摘被上訴人違反「水土保持法」，對被上訴人施暴並沒入現場使用之挖土機，顯已濫用職權，違法失職。為此求為判決撤銷原處分及訴願決定等語。

上訴人（即原審被告）則以：被上訴人未經申請核准，於系爭土地上違規開發使用等行為，業經上訴人於八十五年十二月十八日起查報、取締，並將歷次查獲違規施築構造物等行為，按次分別開立處分書處分（迄八十九年六月二十七日共計五十五張，含被上訴人不服之上訴人八十九年六月二十七日府建四字第八九○五○二七七○○號至第0000000000號等六份處分書）並限期實施改正，惟被上訴人未依處分書規定「立即」停止一切非法開發使用行為且持續違規施工，上訴人遂依法處分，自無違誤。又查水土保持計畫審核及監督要點第三十六條及水土保持法施行細則第四條第二項規定，得以簡易水土保持申報書代替水土保持計畫書之規模已於水土保持法施行細則明訂，諒不因上訴人是否公佈更嚴格之限制而令被上訴人無所依循，況且被上訴人自水土保持法公布施行迄今，從未擬具任何計畫書或申報書送請主管機關審查核可。另查被上訴人之施工方式及所施做之工作物已涉及修築農路、開挖整地或整坡行為，故應依法擬具水土保持計畫送核。被上訴人未依法令規定提出申請核准，即於前揭地號等土地擅自開挖整地、構築大型水櫃（開挖利用）構造物等經營使用行為，即屬違規施工，自應受水土保持法之規範，此亦為上訴人依法行政及保障全體國民基本權利之立場，故被上訴人顯係對法令之見解有誤。本案被上訴人雖經裁罰，惟仍未依限改正，又繼續違規施工，上訴人依水土保持法第三十三條規定按次分別處分至改正為止，係依法行政，並無不當。又查系爭處分書內之記載，其處分理由係針對被上訴人經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，『按次』分別處罰至改正為止，被上訴人未依限『立即』改正，上訴人依法再予處分，於法有據。且被上訴人違規項目中傾倒廢棄物、『修復』已遭拆除之水櫃等行為，皆非其所述之「整理、預防或緊急避難」措施，此有卷內現場照片可稽，足證此說係被上訴人之卸詞。有關上訴人各項施政均在憲法及各項法令規範下為之，人民依法取得之土地所有權均受法律之保障與限制。基於都市均衡發展、農業土地之保護及土地合理規範利用，政府訂頒「都市計畫法」、「建築法」、「農業發展條例」及「水土保持法」等法令，旨在規範各種土地須合理與合法利用，以免因不當開發利用而影響他人或公眾安全。是以被上訴人之行為除須符合國憲、國策、「都市計畫法」等相關法律、法令之使用目的，其開挖整地、整坡及興建水池、水櫃．．．等行為，亦須符合水土保持法及其相關技術規範等規定，上訴人依法行政，對逾越法令之違規行為予以適法裁罰並無不當等語，資為抗辯。

原判決就撤銷本件訴願決定及原處分部分，以：水土保持法第二十三條第二項、第三十三條第一項第二款規定，「違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫者」，係「處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰」，其中（同法第三十三條）第一項第二款之情形，於適用同法第二十三條第二項時，所謂「限期改正」事項，僅限於「主管機關應令其停工」，如不依命令停工（改正），依同法第三十三條第二項，僅得「按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔」（重複同法第二十三條第二項之規定）。故「未依第十二條至第十四條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者」，依上開規定，上訴人所能作成之處分，僅限於「處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰」、「按次分別處罰」、「並令其停工」及「得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔」，並不能援引同法第二十三條第一項之規定，通知水土保持義務人限期做各種必要之改正。查本件被上訴人既係未依水土保持法第十二條或第十三條規定擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自從事開發行為，上訴人所為六份處分書，竟援引同法第二十三條第一項規定（按經查原處分書並無如原判決所指援引該條項之記載），於處分主文均令被上訴人「應依指定改正事項及規定期限完成改正」，並於「指定改正事項」欄位，具體載明「被上訴人應於挖填地表儘速恢復農業使用、實施造林及實施全面植生復舊，並須於指定改正期限前，完成植生覆蓋率達百分之七十以上」云云，原處分就此部分而言，顯已逾越法律之授權，以比附援引之方式課予人民義務，自為法所不許，訴願決定就此部分未加糾正，仍予維持，容有未洽。遂認被上訴人訴請將上訴人所為命被上訴人「應於挖填地表儘速恢復農業使用、實施造林及實施全面植生復舊，並須於指定改正期限前，完成植生覆蓋率達百分之七十以上之處分部分撤銷，為有理由，乃將之撤銷。

查水土保持法第二十三條第一項規定：「未依第十二條至第十四條規定之一所核定之水土保持計畫實施水土保持之處理與維護者，除依第三十三條規定按次分別處罰外，由主管機關會同目的事業主管機關通知水土保持義務人限期改正；屆期不改正或實施仍不合水土保持技術規範者，應令其停工、強制拆除或撤銷其許可，已完工部分並得停止使用。」，而同條第二項規定：「未依第十二條至第十四條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第三十三條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔，．．．」。依此規定，其有未依核定之水土保持計畫，實施水土保持之處理與維護者，始有依上開第一項規定「限期改正」之適用。

至「未．．．擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者。」依同條第二項規定，僅有「依第三十三條規定按次分別處罰」、「令其停工」、「沒入其設施及使用之機具」、及「強制拆除及清除其工作物」。並無「限期改正」之規定。本件被上訴人未先擬具水土保持計畫申請核定，擅自於其所有坐落臺北市○○區○○段一小段五五

六、五九一號等山坡地為開挖整地、砌築塊石駐坎、大型水櫃等行為。上訴人既自陳屬上開第二項規定之「開發」行為，自應依該條項規定處理。惟該條項並無「限期改正」之規定。則上訴人所為前述限期改正之處分，即屬於法無據。至該條項規定「依第三十三條規定按次分別處罰」，應僅限於第三十三條第一項第二款前段「違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫．．．」部分。應不包括同條項「違反第二十三條規定，未在規定期限內改正．．．」在內，因此之所稱「第二十三條．．．，期限內改正．．．」，應係指第二十三條第一項規定之情形而言。原判決將上訴人所為限期被上訴人改正之前述處分部分及訴願決定撤銷，尚無違誤。上訴意旨指摘原判決違誤，求為廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官廖　政　雄

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　彭　秀　玲