最高行政法院(含改制前行政法院)九十三年度判字第五七四號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十三年度判字第五七四號

上訴人

甲○○

被上訴人

臺北市政府工務局

代表人

乙○○

右當事人間因建築法事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月二十六日臺北高等行

政法院九十年度訴字第六七九八號判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、本件上訴人在原審起訴主張：上訴人領有營利事業登記證，在台北市松山區○○○路二二二巷十八弄五號一樓建築物（下稱系爭建築物）經營包含電子資訊供應服務業等營業項目，斷非無照經營。就被上訴人所認上訴人經營之資訊休閒服務業而言，與上訴人經許可之營業項目並無衝突，是以上訴人並無建築法第七十三條規定無照使用或任意變更使用之情形，被上訴人以違反該條規定，依同法第九十條第一項規定，處以新台幣六萬元罰鍰，並勒令停止資訊休閒服務業之違規使用，並非允洽。又依建築法第九十條設有限期補辦手續之規定，原處分未據以辦理或說明其理由，亦有未洽。且上訴人之同一行為先前已經被上訴人依商業登記法處罰在案，被上訴人再予處罰，違反一事不二罰原則。原處分違法，訴願決定未予糾正，同屬違法等情，求為撤銷原處分及訴願決定之判決。

二、被上訴人則以：系爭建築物領有七二使字第○五二九號使用執照，原核准用途為店舖、集合住宅，僅能為辦公、服務類之第三組（Ｇ─３）使用。但上訴人經營登記營業項目外之資訊休閒服務業，實際供娛樂消費，作封閉或半封閉場所之第一組（Ｂ─１）使用，有擅自變更使用違反建築法第七十三條後段規定情事，原處分依同法第九十條第一項規定，處新台幣六萬元罰鍰並勒令停止違規使用，已屬從輕處罰，並無違誤等語，作為抗辯。

三、原審以：按「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。前項擅自變更使用之建築物，有第五十八條所定各款情事之一者，停止供水、供電或封閉、強制拆除。」行為時（下同）建築法第七十三條及第九十條分別定有明文。經查上訴人所有系爭建築物位於住宅區，所領七二使字第○五二九號建物使用執照，其核准用途為店舖兼集合住宅。上訴人以該址申請開設菖鴻資訊企業社，依其所領台北市政府核發之九十年四月三十日北市建商商號九十字第二三九三四○號營利事業登記證，核准之營業項目為資訊軟體零售、事務性機器設備零售、資訊軟體服務、資料處理服務、電子資訊供應服務、租賃（電腦）、食品、飲料零售等業務，並不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲業務。上訴人未經許可擅自在系爭建築物內經營資訊休閒服務業，經台北市政府警察局松山分局民有派出所九十年五月三十日臨檢當場查獲，據該派出所臨檢紀錄表記載：「．．．三、檢視該店營業面積約四十七坪，設置電腦配備（含硬體主機、顯示器、鍵盤、滑鼠、喇叭）共二十九部，每部電腦安裝有遊戲軟體戰慄時空等二十種；且有連接網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲打玩。計費方式係六十分鐘收費四十元，．．．四、現場有客人五人等正打玩紅色警戒遊戲。．．．」，足徵上訴人經營之菖鴻資訊企業社實際經營利用網路功能供消費者至國內外網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，因其提供之遊戲係依據不同網站所提供，其營業型態係為計時收費，依經濟部九十年三月二十日經商字第○九○○二○五二一一○號公告歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，係屬建築物使用區分之Ｂ類第一組之供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所，與系爭建物核准用途為店舖兼集合住宅，係屬建築物使用區分之Ｈ類第二組供特定人長期住宿之場所及Ｇ類第三組供商談、接洽、處理一般事務之場所，顯有不同，所需消防及各種安全設備均不相同。上訴人於該址未經申請領得變更使用執照，即從事以磁碟、光碟或網路下載遊戲提供消費者遊戲娛樂之營業型態，顯有擅自跨類跨組變更系爭建物使用用途之違規情事。被上訴人以上訴人違反建築法第七十三條規定，而依同法第九十條第一項規定處六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用，於法尚無不合。次查違反建築法第七十三條後段，依同法第九十條第一項規定處罰，係處罰其未維護建築物合法使用之行為，而違反商業登記法第八條第三項，依同法第三十三條第一項之規定處罰，係處罰行為人經營登記以外之業務之違章行為，二者處罰之行為、要件、依據及目的均不相同，不生一事數罰之問題。上訴人主張已被依違反商業登記法第八條第三項按同法第三十三條第一項處罰，本件再以違反建築法第七十三條後段、依同法第九十條第一項之規定處罰，有一事二罰之違法，尚有誤會。再查建築法第九十條第一項規定得以補辦手續者，令其限期補辦手續，非謂得以補辦手續者，令其限期補辦手續，即不予處罰之意。本件未通知補辦手續，對處罰並不生影響，是被上訴人未將何以本案不能補辦手續作相關之說明，尚難謂其違法。從而原處分並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤等情，因而判決駁回上訴人之訴。經核尚無違誤。

四、查上訴人在系爭建築物經營商業，就系爭建築物之使用而言，依建築法第七十三條後段規定，有按其使用執照所核准之使用類別使用，非經領得變更使用執照，不得變更其使用之義務；就商業之經營而言，依商業登記法第八條第三項規定，有按其申領之營利事業登記所登記之營業項目營業，不得經營其登記範圍以外業務之義務。惟上訴人既違反系爭建築物之使用規定，又違反商業登記之規定，有二違反行為，構成二處罰要件規定，與一行為符合二處罰要件規定之情形不同。原判決已說明本件處罰無一事不二罰原則之適用等情甚詳，實屬正當。上訴論旨仍執詞本件處罰違反一事不二罰原則，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 一 庭審 判 長 法 官黃　綠　星

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　邱　彰　德