最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第00095號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　94年度判字第00095號

上訴人

甲○○

被上訴人

臺北縣政府

代表人

林錫耀

上列當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國92年7月17日臺北高等行政法院91年度訴字第2649號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人在原審起訴主張：被上訴人以其於90年11月28日查獲上訴人未經核准登記，即擅自於台北縣新莊市○○路○段73號1樓及地下室設立「公園音樂卡拉ＯＫ」，認上訴人無照經營視聽歌唱業務，違反行為時商業登記法第3條規定，乃依同法第32條第1項規定命上訴人即日起停止營業，並處新台幣（下同）3萬元罰鍰。上訴人不服，循序提起行政訴訟。主張其係經被上訴人核准在上述地點發起籌組「台北縣音樂藝術研究發展協會」，並非以營利為目的經營之事業，自無商業登記法之適用。又被上訴人聯合查報小組於90年11月28日稽查違規商業活動時，現場除上訴人正在清理舊場地及測試舊機器設備，準備台北縣音樂藝術研究發展協會之前置作業外，並無其他外人在場，顯無任何有對價之商業活動。被上訴人以上訴人有商業之營利行為而加以處罰，顯有違誤。為此訴請將訴願決定、原處分均撤銷等語。

二、被上訴人則以：被上訴人聯合查報小組90年11月28日當日之現場紀錄表明載，現場設置有卡拉ＯＫ視聽設備兩組，桌椅8組，又同日之現場稽查照片以觀，其市招看板亦註有「附設卡拉ＯＫ」字樣以吸引顧客，顯有對價關係之商業行為，上訴人違規經營視聽歌唱業務之情事至為明確。該紀錄表雖上訴人拒簽名於上，惟經上訴人親閱確認無訛，是其所言顯為卸罪之詞，被上訴人所為處分並無不合等語，資為抗辯。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按「商業及其分支機構，除第4條第1項規定外，非經主管機關登記，並發給登記證後，不得開業。」、「違反第3條規定，未經登記即行開業者，其行為人各處新台幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業。」分別為行為時商業登記法第3條、第32條第1項所明定。臺北縣政府聯合查報小組於90年11月28日14時15分許查獲上訴人在臺北縣新莊市○○路○段73號1樓及地下室之場所，提供卡拉ＯＫ視聽歌唱設備兩組、桌椅8組及茶杯盤具等，供不特定人歌唱娛樂等情，有台北縣政府聯合查報小組稽查違規商業活動現場紀錄表影本、現場照片彩色影印9張附於原處分卷可稽，自堪認為真正。經查上訴人並未申請任何營業登記，此為上訴人所是認，上訴人雖主張其有申准在上址地下1樓發起籌組「台北縣音樂藝術研究發展協會」等語。惟查被上訴人聯合查報小組於現場稽查時，現場有供乾果、熱炒及酒類等食物，並有點歌本、點歌單及熱炒、酒類等之價目表，復於櫃台旁註明請勿攜帶外食、飲料進場等字樣，另場外招牌看板亦註明附設卡拉ＯＫ等字樣以吸引顧客，此觀原處分卷所附現場照片彩色影印本即明。是上訴人有未經申准即擅自經營視聽歌唱業，而有從事對價之商業行為之事實，堪以確定。又上訴人係於90年11月20日始申請成立台北縣音樂藝術研究發展協會，惟其准許立案則係在91年1月19日，其准立案時間係在本件查獲違章之後，本無於申准前即逕自運作活動之理。遑論該協會性質為人民團體，並非營利事業，尤無據以營業之可能，是上訴人所取得台北縣音樂藝術研究發展協會之立案固然屬實，仍無解於其違章之成立。從而被上訴人以上訴人未經申准營業登記，即行開業，而予以課處罰鍰及命停止營業，所為處分，揆諸首揭條文規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，上訴人之訴難認有理由，應予以駁回等由。為其判斷之論據。

四、本院按：本件上訴人於上述時、地無照經營卡拉ＯＫ視聽歌唱之營業，為被上訴人查獲，現場有卡拉ＯＫ視聽歌唱設備兩組、桌椅8組及茶杯盤具等。又現場提供乾果、熱炒及酒類等食物，並有點歌本、點歌單及熱炒、酒類等之價目表，復於櫃台旁註明請勿攜帶外食、飲料進場等字樣，另場外招牌看板亦註明附設卡拉ＯＫ等字樣以吸引顧客，此有原處分卷所附現場照片彩色影印可憑。是上訴人有未經申准即擅自經營視聽歌唱業，而有從事對價之商業行為之事實，已足認定，原判決據以認定上訴人有本案之違章行為，並無不合。原審復以上訴人係於90年11月20日始申請成立台北縣音樂藝術研究發展協會，其准許立案則係在91年1月19日，其准立案時間係在本件查獲違章之後，且該協會性質為人民團體，並非營利事業，尤無據以營業之可能等由，認定上訴人事後取得台北縣音樂藝術研究發展協會之立案，仍無解於其違章之成立，對上訴人之主張指駁甚詳。經核原判決取捨證據認定事實，與證據法則或經驗法則均無違。上訴意旨猶執現場被查獲之物均係前手遺留之設備，上訴人正在整理中，並未營業，原審認定上訴人有營業事實，顯係判決適用法規不當云云，加以爭執，經核並無可採。次查被上訴人以上訴人無照而經營商業，依行為時商業登記法第32條第1項規定，命上訴人即日起停止營業，並處3萬元罰鍰，係於法條規定範圍內所為之裁量，並未逾越法律規定。且3萬元罰鍰雖為法定罰鍰最高額度，惟衡以上訴人經營卡拉ＯＫ視聽歌唱業之利得不低，該處罰與比例原則尚無不合，原判決雖漏為說明被上訴人裁量是否適當之理由，上訴意旨以此指摘原判決有理由不備之違誤，固非無理，但上開疏漏與判決之結果尚無影響，是以原判決仍應予以維持。綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第一庭審判長法 官　黃　綠　星

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異