最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第01948號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第01948號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

蔡文玉律師

被上訴人

國防部空軍總司令部

代表人

劉貴立

上列當事人間因年資事件，上訴人對於中華民國94年5月26日臺北高等行政法院93年度訴字第2107號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人在原審起訴主張：上訴人於民國86年7月16日退伍，旋經原服務單位空軍航空技術學校聘為薦任教師，並停發退休俸。嗣向被上訴人請求將軍職年資改發退除給與結算單，俾併同教師年資辦理公職退休，經被上訴人93年1月2日空規字第0930000039號令否准所請。惟依陸海空軍軍官士官服役條例第31條之規定，上訴人若轉任公職者得完全「依其志願」自由選擇不支領退除給付，並無任何條件限制。被上訴人引用國防部人力司92年8月28日睦瞻字第0920007101號函，乃係自行增加法律所無之限制，其以此限制上訴人權利之行使，顯違反「法律保留原則」。又被上訴人前對處理與上訴人相同情形之鄭定洲申請補發「退除給與結算單」一案，亦認定係因原報退單位作業有疏誤，非出自鄭某個人意願選擇，為維護其權益而為准予完成補發之處分，卻於本案以差別待遇否准上訴人之請求，顯有違「平等原則」，而難謂適法等情，爰請判決將訴願決定及原處分均撤銷。

被上訴人則以：依陸海空軍軍官士官服役條例第31條第1項、第32條第1項規定，軍官、士官之退除給與，應於退伍除役時發給；支領退休俸之軍官、士官，自就任公職之日起，停發其退休俸，俟脫離公職時恢復。上訴人退伍後，於86年8月1日再任空軍航空技術學校之文職教師，月支薪俸達新臺幣（下同）6萬7,525元整，被上訴人以86年8月16日造以字第8315號函核定任公職停俸，是其係因支領退除給與期間再任公職，而經核定停發退休俸。

上訴人對該停發退休俸處分並未提起任何行政救濟程序，顯見上訴人已知其為支領退休俸之人員，並因再任公職遭停發，此法律關係應屬確定，其再申請將原支領退除給與之年資，與再任公職之年資併計，顯於法無據等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以上訴人於86年7月16日退伍，奉准支領退休俸。同年8月1日經原服役單位空軍航空技術學校聘為荐任教師，已領取86年7月17日至同年7月31日退休俸金，自86年8月1日起就任公職，停發退休俸。經查，上訴人係經空軍航空技術學校向被上訴人申請支領退休俸退伍，被上訴人乃依其申請，以86年6月11日造以字第5815號函核定同年7月16日24時退伍支領退休俸生效，上訴人並於86年7月17日開始支領退休俸，有被上訴人上開函影本在卷足憑，且為上訴人所不爭執。然上訴人退伍後，於86年8月1日再任空軍航空技術學校之文職教師，月支薪俸達6萬7,525元，經該校於86年8月12日以摯桐字第3747號函送其公職申報單，被上訴人並以86年8月16日造以字第8315號函核定任公職停俸。上訴人既經被上訴人核准於86年7月16日24時退伍，並於86年7月17日開始支領退休俸，雖嗣後於同年8月1日再任該校文職教官一職，則不得再請求將軍職年資併同公職年資計算而請領給與，被上訴人否准上訴人所請將軍職年資改發退除給與結算單，俾軍職年資併計文職教師年資辦理退休乙節，依法自無不合。又本件既係上訴人主動向被上訴人申辦退伍除役，被上訴人要求上訴人填寫之「支領退伍除役申請書」，此乃上訴人申辦退伍除役所應填載之資料，亦屬必備手續之一；惟上訴人於申辦退伍除役之際，並未向被上訴人表明其於退伍後尚欲續任教官一職，是以，被上訴人所交與上訴人填寫之「支領退伍除役申請書」中，僅列有上訴人得選擇支領退伍金、退休俸、贍養金或專案生活補助費，而未如其他單位併列有得申請核發「退除給與結算單」而不支領退役給與之選項，尚難謂被上訴人之承辦人員未盡告知義務，況被上訴人之承辦人員亦不知上訴人嗣後會於同年8月1日再任該校文職教官一職，是上訴人主張其於不知情下被剝奪請求核發「退除給與結算單」以併計公職年資之選擇權利云云，自無可採。至上訴人所舉鄭定洲乙案，依國防部人力司92年8月28日睦瞻字第0920007101號函示意旨，係鄭某於退伍、轉任文職時間銜接未斷，原即非屬退休俸之發給對象，又考量當時誤核退休俸及漏開結算單，乃肇於原報退單位作業疏忽所致。

上訴人退伍與再任公職時間並未銜接，且已支領退除給與，是其案情與鄭某之情節，並不相同，尚不能相提並論。上訴人主張有違「平等原則」，容有誤解。原處分依法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，因將上訴人之訴駁回。

上訴意旨略謂：1.「陸海空軍軍官士官服役條例」第31條第1項規定，上訴人於退伍除役時，不但有請求支領退除給與之權利，依該條例之但書規定，上訴人若有轉任公職者，更得「依其志願」選擇不支領退除給與，而將軍職年資併同公職年資，辦理公職人員退休，以保障其權益。是上訴人對是否支領退除給與，依法自有依其個人自由意願之完全選擇權利，而非被上訴人所得剝奪。惟上訴人於86年間向被上訴人申辦退伍除役時，因被上訴人要求上訴人填寫之「支領退伍除役申請書」中，僅列有上訴人得選擇支領退伍金、退休俸、贍養金或專案生活補助費，而未如其他單位併列有得申請核發「退除給與結算單」而不支領退役給與之選項，且承辦人員亦未盡告知義務，致上訴人於不知情下被剝奪請求核發「退除給與結算單」以併計公職年資之選擇權利。此既係出於被上訴人之疏失，而非上訴人自願放棄選擇權，則於上訴人已依法行使選擇權表明不支領退除給付並請求補發「退除給與結算單」時，被上訴人自應依相關規定完成補發，俾利上訴人將軍職年資併同公職年資，辦理公職人員退休，始為適法，自不得任被上訴人因本身行政疏失片面剝奪上訴人依法擁有之選擇權利，嗣後亦不採行補救措施。2.被上訴人前此對處理與上訴人相同情形之案件，即針對訴外人鄭定洲申請補發「退除給與結算單」

一案，亦認定係因原報退單位作業有疏誤，非出自鄭某個人意願選擇，為維護其權益而為准予完成補發之處分，卻於本案以差別待遇否准上訴人之請求，亦顯有違「平等原則」，而難謂適法。

原判決援引國防部人力司92年8月28日睦瞻字第0920007101號函略以：退伍後轉任文職時間銜接未斷，始得辦理人事命令更正與補發結算單事宜云云，該函乃係自行增加法律所無之限制，其以此限制上訴人權利之行使，不但違反「法律保留原則」，於法無據，且基於法令不溯既往原則，不應加以適用。原判決未查，遽執此作為上訴人不利之判決理由，有適用法規不當之違背法令。

3.況查，上訴人自軍職轉任文職之時間事實上並未間斷，而係因被上訴人之人事單位徵詢上訴人轉任文職教師之意願並獲同意後，上訴人再配合該人事單位告知之時間提前辦理軍職退伍手續，此亦可由證人多人出具之證明書可證。故上訴人與鄭定洲案之情節實際上並無不同，原審未依職權調查實情，對上訴人主張復未詳細說明，有判決不備理由之當然違背法令。4.陸海空軍軍官服役條例第32條第1項規定，因其退休後再任公職時業已停發退休俸，並未重複支薪，故於公職退休時得將軍職年資再予併計，並無不當得利。惟原判決所援引之公務人員退休法第13條規定，就公務人員退休後，再任公務人員時，既然「無庸繳回」已領之退休金，則於其已重複支薪之情形下，故規定不得併計原退休前之年資，以免不當得利，與前開陸海空軍軍官服役條例規範情形不同。原審未予詳察，遽引公務人員退休法第13條規定作為上訴人不利之認定理由，顯有適用法規不當之違背法令。5.上訴人擔任軍職一生奉獻國家，嗣更因工作認真負責，長期加班及兼辦業務，終致積勞成疾，引起腎臟重度衰竭，原審卻未責令被上訴人對其承辦作業之疏失速行採取補救措施，實損及上訴人權益甚鉅云云。

按行為時陸海空軍軍官士官服役條例第31條第1項、第32條第1項分別規定：「軍官、士官之退除給與，應於退伍除役時發給。但未領退除給與轉任公職者，得依其志願，將軍職年資併同公職年資，辦理公職人員退休。」「支領退休俸之軍官、士官，自就任公職之日起，停發其退休俸，俟脫離公職時恢復。．．．」依此規定，軍官、士官須未領退除給與而轉任公職者，方得依其志願將軍職年資併同公職年資，辦理公職人員退休。所稱「轉任」，係指軍官、士官具有公職人員任用資格者，由軍職轉任為公職人員者而言。至於軍職人員之年資得否併計其公職人員之退休年資，須以其軍職未核給退伍金或退休俸者為限。本件依原判決所確定之事實，上訴人係經空軍航空技術學校向被上訴人申請支領退休俸退伍，被上訴人以86年6月11日造以字第5815號函核定同年7月16日24時退伍支領退休俸生效，上訴人並於86年7月17日開始支領退休俸。因上訴人退伍後，又於86年8月1日再任空軍航空技術學校文職教師，被上訴人乃以86年8月16日造以字第8315號函核定任公職停俸，詳如前述。足徵上訴人係屬經核准領取退休俸之軍職人員，並因任公職而停發其退休俸，依行為時陸海空軍軍官士官服役條例第31條第1項規定，無法依其志願將軍職年資併同公職年資，辦理公職人員退休。又上訴人退伍後，係因就任公職而停發其退休俸，依同條例第32條第1項規定，自應俟其脫離公職時，再申請恢復支領退休俸。另所謂「平等原則」，係指相同事實應予相同處理。判斷是否符合平等原則，須有可供比較之事實，如其事實之性質及特性相同，自應予相同之處理；如其事實之性質及特性尚有差異，即與平等原則無涉。原判決以上訴人所舉鄭定洲乙案，依國防部人力司92年8月28日睦瞻字第0920007101號函意旨，鄭某於退伍、轉任文職時間銜接未斷，原即非屬退休俸之發給對象，又考量當時誤核退休俸及漏開結算單，乃肇於原報退單位作業疏忽所致。上訴人退伍與再任公職時間並未銜接，且已支領退除給與，其案情與鄭某之情節，並不相同，尚不能相提並論，核無不合。至於原判決贅引公務人員退休法第13條之規定，尚無必要，亦不影響於本件判決之結果。從而，原判決以原處分依法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，因將上訴人之訴駁回，經核於法並無違背。上訴論旨，仍執前詞爭執，無非就其一己法律上之歧異見解，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，指摘原判決違背法令，核其上訴難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第二庭審判長法 官　廖　政　雄

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異