最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第00807號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第00807號

上訴人

乙○○

被上訴人

內政部

代表人

甲○○

上列當事人間因停職事件，上訴人對於中華民國93年11月25日臺北高等行政法院92年度訴字第3945號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、㈠上訴人原係前臺灣省政府住宅及都市發展局（下稱前省住都局）（八十八年七月一日起改制為內政部臺北第二辦公室，業務由內政部營建署（下稱營建署）承受）總工程司，八十四年十二月二十九日因四汴頭抽水站工程弊案，遭臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）羈押，經台灣省政府依公務員懲戒法（下稱懲戒法）規定予以停職，八十五年四月復經板橋地檢署檢察官提起公訴，臺灣高等法院末以九十二年五月二十日九十一年度上更（二）字第三三九號刑事判決判處有期徒刑五年，褫奪公權四年，嗣經最高法院於九十二年十二月三十日以九十二年台上字第七三五四號判決駁回上訴確定在案。㈡上訴人前於八十九年三月一日向營建署申請復職，該署依內政部函復，以九十年二月二十三日九十營署人字第○○七七二八號函否准所請，上訴人不服，提起復審，嗣不服復審決定，向公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）提起再復審，經再復審駁回；上訴人不服，另案提行政訴訟（業經本院以94年判字第106號判決廢棄原審判決有利於上訴人部分，駁回其在第一審之訴及駁回其上訴確定）。又被上訴人審認上訴人之停職狀態，初始係因遭羈押而由臺灣省政府依公務員懲戒法規定予以停職，惟其後因各級法院已有不同之判決，是其停職事由已屬變更，無從依原有事由予以繼續停職，乃於九十年一月三十一日依公務員懲戒法第十九條第一項規定，將上訴人移付懲戒後，復依公務員懲戒法第四條第二項規定，以上訴人涉嫌知情參與實施四汴頭抽水站工程舞弊行為，違失情節重大為由，以九十年九月二十四日台（九十）內人字第九○○五三一二號令予以停職，上訴人不服，向行政院提起復審，嗣不服復審決定，爰向保訓會提起再復審，遭再復審駁回，遂提起本件行政訴訟。訴訟中被上訴人以上訴人因四汴頭抽水站工程舞弊案，經刑事判決確定，依公務人員任用法第二十八條第一項第四款及第二項規定，以九十三年一月三十日台內人字第○九三○○○二二四四號令，自九十二年十二月三十日刑事判決確定之日予以免職。

二、上訴人在原審起訴主張：㈠停職處分之內容不能實現，應屬違法。依公務員懲戒法第四條第二項、第五條規定，亦可知先行停止職務之目的，在使該公務員處於不得執行職務之狀態，而其所為職務上行為不生效力。故如原已處於停止職務且未予回復原職務之狀態下，該公務員既非處於得執行職務之狀態，縱有執行職務之行為，已不生效力，於同停職狀態中再作成停職處分，既無執行職務之狀態可資停止，自無「停止其職務」可言。是該停職處分之標的、內容及效果，均屬不能實現，揆諸上開規定，即構成重大明顯瑕疵。被上訴人於內政部營建署所任總工程司職務，前因公務員懲戒法第三條第一款規定而當然停止，亦未經原服務機關准許回復原職，及尚處於不得執行職務之狀態，原處分機關再作成停職處分，即屬無效，惟形式上仍具有行政處分之外觀，且構成違法，自仍得依撤銷訴訟予以除去。針對再復審決定就上開爭點之陳述，再復審決定理由謂：「惟其後因各級法院已有不同之判決，是其停職事由已屬變更，本無從依原有事由予以繼續停職，前省住都局爰依各級法院判決時點而分別適用當時之停職相關規定」等語，充其量均僅止於內部簽辦階段或是否暫緩停職之擬議，並未對外改依獎懲辦法規定依職權作成另一停職令，應予辨明。㈡停職處分之作成有裁量瑕疵：⑴按公務員懲戒法第四條第二項規定所稱「情節重大」，係不確定法律概念，此認定固為主管長官之判斷餘地，但該長官是否確實斟酌被付懲戒人違失行為之動機、目的等因素加以認定，是否曾聽取受處分人之意見陳述。如原處分機關就上開情形未予合理說明，其處分程序自有重大瑕疵而應予撤銷。⑵被上訴人有誤認事實之裁量瑕疵。查被上訴人機關復審程序之答辯書，有關上訴人所犯情節部分之事實，均援引考績委員會作成之決議，顯見被上訴人認上訴人有情節重大之事實，均參照最高法院刑事判決書中所載內容，實則上訴人並無被上訴人所指「未實質審查設計圖、書、表、預算書等，各在初審、複審欄先後簽章，將不合格者，認定合格」、「對國豐公司未完成委外設計與遲延交付廠商報價等資料，仍予以支付服務費」之行為，被上訴人顯係誤認事實。

㈢被上訴人未依法定程序給予上訴人合法之陳述意見機會。查被上訴人於復審程序之答辯書所載九十年八月十四日考績委員會九十年第六次會議之召開，其開會通知單之開會事由僅列「本部考績委員會九十年第六次會議」，並未提及此次會議將對於上訴人作成停職處分，則上訴人到會列席，並無從得知被上訴人機關將作成停職處分，以提出陳述書。故不得謂此次會議通知上訴人列席，係為作成本件停職處分而已踐行上揭給予受處分人陳述及申辯之機會。事實上，於該次會議中，主持人僅詢及上訴人：「你憑什麼規定申請復職？」一語，上訴人雖展示製作圖表，但只獲准陳述幾句提出復職申請之理由以及所涉案情之原委，即被打斷，而被會議主席告以：「不是要你說案情，只要說明依何規定申請復職」云云。被上訴人既未告以將對上訴人作成停職處分、就本件停職處分所涉及之原因事實即法規根據，涉及有關四汴頭抽水站工程舞弊刑事法院之判決內容，亦隻字未提。此外，再復審理由書內提及之內政部九十年二月五日臺（九十）內人字第九○○二一一八號函，既未送由上訴人收受，無從據以認為上訴人理應知悉被上訴人九十年八月十四日召開考績委員會九十年第六次會議將為延續營建署議題，將依懲戒法條第二項規定將其先行停職一事，併予指明。為此求為確認被上訴人九十年九月二十四日台（九十）內人字第九００五三一二號令所為之停職處分為違法，以及被上訴人應依原審法律見解，作成自前揭停職處分生效之日起至最高法院九十二年十二月三十日九十二年度台上字第七三五四號刑事判決確定之日止，給付上訴人該期間內俸給之行政處分之判決。

三、被上訴人則以：㈠按上訴人之停職狀態，初始雖係因遭羈押而由臺灣省政府依公務員懲戒法規定予以停職，惟其後因各級法院已有不同之判決，是其停職事由已屬變更，本無從依原有事由予以繼續停職，前省住都局爰依各級法院判決時點而分別適用當時之停職相關規定，業如前述，本案本部於九十年一月三十一日依公務員懲戒法第十九條第一項規定，將上訴人移付懲戒後，復依同法第四條第二項規定予以停職，是其原有之停職，業由新停職令予以取代，故無上訴人所稱該停職處分有內容不能實現而無效問題，恐係誤解。㈡營建署駁回停職人員乙○○復職申請，經原審法院判決違法乙案，營建署業於本（九十二）年八月十二日以營署人字第○九二○○四九二四四號，依法提起上訴，是以，被上訴人否准復職申請處分案，仍於行政訴訟中，並未確定結果為違法，且本部依法將上訴人移付懲戒後，復依公務員懲戒法第四條第二項規定予以停職，其認事用法並無違誤，又兩案訴訟標的既屬不同，故對兩案訴訟結果應無直接關聯性。㈢本部於九十年八月十四日召開九十年第六次考績委員會，以有關上訴人及林有德等二人，經依公務員懲戒法第十九條第一項規定移付懲戒，與同法第四條第二項所定依職權停職構成要件有無相符，提請討論，上訴人及營建署亦均與會說明。上開會議議程資料，對於本案之緣起，營建署獎懲建議及該署對上訴人之動機、目的、手段及對公務秩序所生損害或影響是否重大說明，本部人事處對於上訴人是否應予停職之法制面分析，最高法院刑事判決上訴人等二人節錄部分等，均一一詳細臚陳。本部考績委員會對上訴人所犯情節是否重大，於就相關認定基準予以審酌後，認其於本案一、二審判決均有罪且未宣告緩刑，並涉及其他弊案又經有罪判決等問題，並非如營建署審認之僅未收受賄賂問題而已，復考量上訴人違失行為前經板橋地院、臺灣高院均判處徒刑，依臺灣高院刑事判決顯示，上訴人知情參與實施四汴頭抽水站工程舞弊行為之犯行，確屬情節重大。準此，本案本部以上訴人違失情節重大而予以停職處分，並無違誤。㈣本部前以九十年二月五日台（九十）內人字第九００二一一八號函營建署再酌略以，乙○○、林有德等二員因違反貪污治罪條例同經臺灣高等法院分別判處有期徒刑五年、十年，惟該署第七十七次人事甄審暨考績委員會作成決議，將乙○○、林有德等二人同時先予復職；旋再將林有德予以停職，公務員懲戒法第四條第二項所定依職權停職之構成要件有無相符？仍請該署確實依前揭規定審慎處理為宜在案。該署爰依本部函示再酌意見，召開第八十二次、第八十三次人事甄審暨考績委員會，會中對「涉及四汴頭工程弊案人員，前總工程司乙○○、正工程司林有德等二人是否依公務員懲戒法第四條第二項規定先行停止該二人職務審議案」予以討論，上訴人親自出席上開第八十二次會議並陳述意見，嗣本部於九十年八月十四日召開之考績委員會九十年第六次會議，係延續營建署之停職議題審議，上訴人亦親自出席，會中由主席先請列席機關代表及上訴人就本案表示意見後，再由與會委員提出問題，進行答詢，上訴人於會中並展示其製作之圖表說明案情。本部考績委員會已踐行此正當法律程序等語，資為抗辯。

四、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：㈠按上訴人之停職狀態，初始雖係因遭羈押而由臺灣省政府依公務員懲戒法規定予以停職，惟八十五年七月獲准交保，該停職事由已消滅，本無從依原有事由予以繼續停職，且八十五年七月二十日上訴人獲准交保後，被上訴人主張前省住都局係依各級法院判決時點而分別適用當時之停職相關規定；然此停職程序之辦理均止於內部簽辦階段，並未對於上訴人發布任何停職令，不具備作成行政處分之要件，自不對於上訴人發生任何停職之法律效果。嗣被上訴人於九十年一月三十一日依公務員懲戒法第十九條第一項規定，將上訴人移付懲戒後，復依同法第四條第二項規定予以停職，是其原有之停職，業由本件新停職令予以取代，並無上訴人所稱該停職處分有內容不能實現而無效問題。㈡次查，被上訴人所屬營建署駁回上訴人復職申請，上訴人另案提起行政爭訟（原審法院九十一年度訴字第一九九六號），尚未確定，與本件被上訴人依據公務員懲戒法第四條第二項規定予以停職無涉，上訴人謂該停職處分程序所先行之否准復職處分既有違法，當然影響後行停職處分之合法性，容有誤解。㈢復查，被上訴人於九十年八月十四日召開九十年第六次考績委員會，以有關上訴人及林有德等二人，經依公務員懲戒法第十九條第一項規定移付懲戒，與同法第四條第二項所定依職權停職構成要件有無相符，提請討論，上訴人及營建署亦均與會說明。上開會議議程資料，對於本案之緣起，營建署獎懲建議及該署對上訴人之動機、目的、手段及對公務秩序所生損害或影響是否重大說明，被上訴人人事處對於上訴人是否應予停職之法制面分析，最高法院刑事判決上訴人等二人節錄部分等，均一一詳細臚陳，被上訴人考績委員會對上訴人所犯情節是否重大，於就相關認定基準予以審酌後，認其於本案一、二審判決均有罪且未宣告緩刑，並涉及其他弊案又經有罪判決等問題，並非如營建署審認之僅未收受賄賂問題而已，復考量上訴人違失行為前經板橋地院、臺灣高等法院均判處徒刑，依臺灣高等法院刑事判決顯示，上訴人知情參與實施四汴頭抽水站工程舞弊行為之犯行，確屬情節重大。況上訴人所涉前開四汴頭抽水站工程弊案，嗣經臺灣高等法院以九十二年五月二十日九十一年度上更（二）字第三三九號刑事判決判處有期徒刑五年，褫奪公權四年，經最高法院判決駁回上訴確定在案。準此，被上訴人認上訴人違失情節重大而予以停職處分，並無違誤。㈣末查，被上訴人前以九十年二月五日台（九十）內人字第九００二一一八號函營建署再酌略以，乙○○、林有德等二員因違反貪污治罪條例同經臺灣高等法院分別判處有期徒刑五年、十年，惟該署第七十七次人事甄審暨考績委員會作成決議，將乙○○、林有德等二人同時先予復職；旋再將林有德予以停職，與同法第四條第二項所定依職權停職之構成要件有無相符？仍請該署確實依前揭規定審慎處理為宜在案。該署爰依被上訴人函示再酌意見，召開第八十二次、第八十三次人事甄審暨考績委員會，會中對「涉及四汴頭工程弊案人員，前總工程司乙○○、正工程司林有德等二人是否依公務員懲戒法第四條第二項規定先行停止該二人職務審議案」予以討論，上訴人親自出席上開第八十二次會議並陳述意見，嗣被上訴人於九十年八月十四日召開之考績委員會九十年第六次會議，係延續營建署之停職議題審議，上訴人亦親自出席，會中由主席先請列席機關代表及上訴人就本案表示意見後，再由與會委員提出問題，進行答詢，上訴人於會中並展示其製作之圖表說明案情。是上訴人主張原處分未踐行正當法律程序，容有誤解。

五、上訴意旨除重複其於原審之主張外，略謂：㈠原判決有適用公務員懲戒法第四條第二項規定不當、違背公務人員保障法第八條第一項規定之判決違背法令。原判決認原處分為新停職令，以取代依公務員懲戒法第三條第一款規定之停職處分，有適用公務員懲戒法第四條第二項規定不當、消極不適用同法第五條規定之判決違背法令。再者，公務人員保障法第八條第一項所稱之「前經移送懲戒者」，係指「受停職處分之公務人員於停職事由消滅前，權責機關業依公務員懲戒法第十九條規定移送懲戒」而言，有公務人員保障暨培訓委員會九十年十一月九日公保字第九００六二九六號函可稽。本件原服務機關將上訴人移付懲戒係於原停職事由消滅之後，於停職事由消滅前，尚未將上訴人移送懲戒，則於上訴人八十五年七月獲准交保（原停職事由消滅）後，被上訴人本即應依公務人員保障法第八條第一項規定通知上訴人復職，然被上訴人反改將上訴人予以停職。倘依原判決理由所認，此係由新停職令取代原停職處分，豈非經依法停職之公務人員於停職事由消滅後，縱使前未經移送懲戒，權責機關均可再改依其他事由以新停職令取代，而無須依上開規定通知復職，無異使上開規定成為具文，亦妨害依法停職人員應予復職之權益，顯見原判決解釋用法顯有不當。㈡原判決所論與卷內資料不符、違背論理法則之判決違背法令。上訴人於八十五年七月獲准交保後，被上訴人原應依公務人員保障法之規定，通知上訴人復職，被上訴人未依法行事，經上訴人提出申請後，被上訴人方召開人事甄審暨考績委員會，否准上訴人申請復職，同時依公務員懲戒法第四條第一項規定予以停職。此有卷附被上訴人九十年二月五日台（九十）內人字第九００二一一八號函，就上訴人申請復職案，原由服務機關內政部營建署函報備上訴人准予復職，卻遭被上訴人上開函，責由內政部營建署應考量與公務員懲戒法第四條第二項所定依職權停職之構成要件有無相符等語可稽。原判決竟謂：是否准許上訴人復職之申請與本件被上訴人依據公務員懲戒法第四條第二項規定予以停職無涉云云，即與上揭卷內資料不合。再者，內政部營建署先以九十年二月二十三日九十營署人字００七七二八號函否准上訴人復職申請，再由本件被上訴人以九十年九月二十四日台（九十）內人字第００五三一二號令予以停職。該二處分同導因上訴人於依公務員懲戒法第三條第一款規定之停職原因消滅後，究准予復職，或不准復職同時予以停職之問題，因採取何作法方屬適法，二處分互有牽連而影響上訴人權益，原判決理由認為是否准許上訴人復職之申請與本件被上訴人依據公務員懲戒法第四條第二項規定予以停職無涉云云，有違論理法則。㈢原判決有理由不備之判決違背法令。被上訴人於卷附第七頁之考績委員會九十年第六次會議議程中係以遭停止適用之行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法所規定之構成要件（即是否受判決有罪、緩刑或易科罰金等宣告），作為「情節重大」與否之認定標準，並非根據違失行為事實本身之動機、目的、手段以及對公務秩序所生之損害或影響，足見被上訴人所採用之裁量基準確有違誤；且上訴人與同案林有德部分相較，據內政部營建署所提意見書以觀，上訴人在該案中並未收受任何利益，竟與林有德相同，均受停職處分，顯見被上訴人未斟酌上述因素，原處分有裁量瑕疵。原審判決就上訴人上揭主張之攻擊方法，未記載何以不足採之法律意見，亦有判決不備理由之違法，為此請求廢棄原判決，確認被上訴人九十年九月二十四日台（九十）內人字第九００五三一二號令所為之停職處分為違法，以及被上訴人應依本院法律見解，作成自前揭停職處分生效之日起至最高法院九十二年十二月三十日九十二年度台上字第七三五四號刑事判決確定之日止，給付上訴人該期間內俸給之行政處分等語。

六、本院查:

㈠「經依法停職之公務人員，於停職事由消滅後三個月內，得申請復職；除前經移送懲戒或其他法律另有規定者外，服務機關或其上級機關應自受理之日起三十日內通知其復職。」固為系爭停職令作成時公務員保障法第八條第一項所明定，惟當時公務員懲戒法第四條第二項規定：「主管長官對於所屬公務員，依第十九條之規定送請監察院審查或公務員懲戒委員會審議而認為情節重大者，亦得依職權先行停止其職務。」此即所謂「其他法律另有規定」情形之一，故依法停職之公務人員，於停職事由消滅後，申請復職時，其主管長官如認該公務員違法失職之情節確屬重大，除應依公務員懲戒法第十九條之規定將其送請監察院審查或公務員懲戒委員會審議外，尚有依職權先行停止其職務之必要者，非不得依公務員懲戒法第四條第二項規定作成停職之處分，而不准其復職，此未逾越公務員保障法第八條第一項文義之解釋範圍，且公務員違法失職之情節如非屬重大，即不得依職權先行停止其職務，自應依公務員保障法第八條第一項後段之規定。准其復職，尚無使該法條規定成為具文之疑慮。復按「公務員有左列各款情形之一者，其職務當然停止：一、依刑事訴訟程序被通緝或羈押者。．．．」為公務員懲戒法第三條第一款所明定。因公務員依刑事訴訟程序被通緝或羈押者，事實上已不能執行職務，故法律規定此種情形直接發生停職之效果，無須另作成停職處分。俟此種停職事由消滅後，在申請復職獲准前，其停職之狀態雖然繼續，但因事實上已非不能執行職務，有申請復職之可能，除非另受免職或停職處分，否則不足以阻斷其復職之可能，故主管長官依公務員懲戒法第四條第二項規定作成停職之處分，並非毫無處分之標的、內容及效果可資實現。又依法停職之公務人員，於停職事由消滅後申請復職，縱使應予准許，如其違法失職之情節確屬重大，其主管長官仍非不得於准許復職後，再依公務員懲戒法第四條第二項規定，於送請監察院審查或公務員懲戒委員會審議之外，另依職權停止其職務，故被上訴人於作成本件停職處分之前，先行否准上訴人復職之申請，無論是否適法，均不影響後行停職處分之合法性。

㈡原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人依公務員懲戒法第十九條第一項規定，將上訴人移付懲戒後，復依公務員懲戒法第四條第二項規定，以上訴人涉嫌知情參與實施四汴頭抽水站工程舞弊行為，違失情節重大為由予以停職，認事用法，並無違誤，上訴人起訴請求確認被上訴人九十年九月二十四日台（九十）內人字第九○○五三一二號令所為之停職處分為違法，並請求被上訴人應作成自前項停職處分生效之日起至最高法院九十二年十二月三十日九十二年度臺上字第七三五四號刑事判決確定之日止，給付上訴人該期間內俸給之行政處分，均為無理由。而判決駁回上訴人之訴，經核於法並無不合。至於上訴人指摘被上訴人於卷附第七頁之考績委員會九十年第六次會議議程中係以遭停止適用之行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法所規定之構成要件（即是否受判決有罪、緩刑或易科罰金等宣告），作為「情節重大」與否之認定標準，並非根據違失行為事實本身之動機、目的、手段以及對公務秩序所生之損害或影響，足見被上訴人所採用之裁量基準確有違誤云云，原審已於判決理由八，詳細引用證據資料予以論駁，上訴論旨無非係以其主觀歧異之見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘為不當，尚不足採。其指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第三庭審判長法 官　趙　永　康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異