最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第01901號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第01901號

上訴人

連恒企業股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

伍尚文

被上訴人

財政部臺北市國稅局

代表人

乙○○

上列當事人間因營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國95年4月13日臺北高等行政法院94年度訴字第1733號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人民國（下同）88年度未分配盈餘申報，關於項次6依所得稅法第4條之1、第4條之2及其施行細則第8條之4規定，不得自所得額中減除之證券、期貨交易損失及土地交易損失﹝短期投資跌價損失﹞原列報新臺幣（下同）60,040,000元，被上訴人初查以：上訴人於89年7月18日經股東常會決議，將長期投資之友聯產物保險股份有限公司（下稱友聯公司）之上市股票，轉列短期投資項下，並依成本市價孰低法認列短期投資跌價損失，並重編88年度財務報表。而財務會計準則第8號公報，對於須重編報表者均為會計原則變動，估計變動僅需將影響數充分揭露；上訴人截至股東會決議日前，對友聯公司股票未有經常買賣之舉措，表示決議日前仍有長期持有打算，故轉列短期投資應自決議日生效，不得重編88年度報表。因此短期投資跌價損失88年度不予認列，亦不得作為未分配盈餘之減項，遂否准作為未分配盈餘之減項，上訴人不服，申請復查，經被上訴人以93年9月2日財北國稅法字第0930240982號復查決定，駁回其申請，提起訴願，亦遭決定駁回。上訴人仍未甘服，遂循序提起行政訴訟。

二、上訴人在原審起訴主張以：

㈠本件情況：帳列長期投資之友聯公司股票，屬具有公開明確的市價，且上訴人不以控制被投資公司為意圖，也無長期持有之意圖，因此原列長期投資項下與財務會計準則公報第5號第⒗段規定相違，應列屬短期投資始能允當表達上訴人的財務狀況及經營成果，因此是項變動係因原列長期投資之股票違反一般公認會計原則而改用一般公認會計原則所做之更正，應屬「錯誤更正」非被上訴人所稱之「估計變動」，應重編財務報表，更正後的短期投資跌價損失應予自未分配盈餘項下減除。

㈡訴願決定機關所稱「營利事業的長期投資或短期投資以成本市價孰低法所作出之期末跌價損失，因尚未出售均屬『估計性質』，所以長期投資列為短期投資其會計處理原則的變動，自應屬估計變動」的推論完全錯誤，跌價損失的計算係以期末市價及原始成本的差額做計算，其與會計上的「估計」如固定資產耐用年限，無形資產的使用年限等等依靠「經驗」等等推論而作「估計」不同，被上訴人及訴願決定機關誤將「未實現損失」與「估計損失」混為一談，進而認為係屬「估計」變動，明顯有誤。

㈢此外復查決定書所稱「…申請人截至股東會決議日前對友聯公司股票未有經常性買賣之舉措，表示決議日前仍有長期持有打算」一項：由友聯公司股票86至88年的總分類帳來看，上訴人原在86年度對該股票之進出即相當頻繁，因此即可證明該項投資本即應列屬短期投資，只是86年12月，該股票價格大幅下跌，上訴人當時成本為每股42餘元，每股86年底的收盤價已經跌到每股32.4元，至88年底更是跌到每股10.9元，因此自86年底至88年上訴人未再處分友聯公司股票的原因，是因為股票下跌而「套牢」而非如復查決定書所稱意圖長期持有，倘若該股票之價格上揚，上訴人當然樂於出售，所以被上訴人所稱「…申請人截至股東會決議日前對友聯股票未有經常性買賣之舉措，表示決議日前仍有長期持有打算」一項，顯然有所誤會。

㈣被上訴人主張「長短期投資互轉的跌價損失」與「短期投資按成本市價孰低法評價的跌價損失不同」而否准將已發生的跌價損失自未分配盈餘減除一項：查不論是長短期投資轉換所產生的「短期投資已實現跌價損失」還是因期末成本與市價評估法評價的「短期投資未實現跌價損失」對於營利事業可分配盈餘的影響都是一樣的，基於「租稅公平」及「量能課稅」的原則，相同納稅能力者其租稅負擔亦應一致，則不應區分究係前者還是後者情況，也不應考慮認列是否與課稅所得計算方式一致，都得自未分配盈餘項下減除，以使稅負更趨於公平合理等語，請求撤銷訴願決定及原處分。

三、被上訴人則以：

㈠上訴人稱將原列為長期投資股票，於發現錯誤後轉列為短期投資，此項更正係屬錯誤更正，非估計變動，應重編財務報表；及截至88年底未分配盈餘為負，並無所得可供分配，應無繳納未分配盈餘所得稅乙節，經查會計處理上，營利事業之長期投資或短期投資，以成本與市價孰低法所作出之期末評價，不論「長期投資跌價損失」或「短期投資跌價損失」，因尚未出售，均屬估計性質，如有短期投資轉列為長期投資，或將長期投資轉列為短期投資之情形，其跌價損失會計處理之變動，自應屬「估計變動」，尚非上訴人所稱「錯誤更正」，依財務會計準則第8號公報，估計變動僅需將影響數充分揭露，無須重編報表，是被上訴人初查核定並無不合。另有關未分配盈餘申報案件應加徵之營利事業所得稅，應依所得稅法規定之加項及減項計算而出，如因所申報之減項有虛列或列報與規定不合之項目，經依規定予以剔除後，致有未分配盈餘應加徵之稅額，即應依法補稅，不能以其截至88年底未分配盈餘為負，並無所得可供分配，而免予繳稅，是上訴人所述，顯有誤解。

㈡財務會計規定長期投資及短期投資轉換時，若市價低於成本，帳上立即承認之已實現跌價損失，非屬短期投資備抵跌價損失，因該有價證券尚未出售，在稅務處理上屬尚未實現損失，於出售時始予認列，此差異屬時間性差異，於有價證券出售時消除，且其評價非所得稅法第46條或期末之市價，故系爭長短期投資轉換發生之跌價損失，不得列為計算所得稅法第66條之9規定未分配盈餘之減除項目，又查未分配盈餘申報案件，加徵之營利事業所得稅，係依所得稅法規定之加項及減項計算而出，如所申報之減項有虛列或列報與規定不合之項目，依規定予以剔除後，致有未分配盈餘應加徵之稅額，即應依法補稅，不能以其截至88年底未分配盈餘為負，並無所得可供分配，即得謂免予繳稅，是上訴人所述，難謂有理由等語置辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據後，以：

㈠查上訴人88年度未分配盈餘申報，委任劉進春會計師辦理查核簽證申報，於項次6：依所得稅法第4條之1、第4條之2及其施行細則第8條之4規定，不得自所得稅額中減除之證券、期貨交易損失及土地交易損失(短期投資跌價損失)原列報60,040,000元，經被上訴人審查：以上訴人於89年7月18日經股東會決議，將長期投資之友聯公司之上市股票，轉列短期投資項下，並依成本市價孰低法認列短期投資跌價損失，並重編88年度財務報表(見原處分卷上訴人89年度股東常會議事錄)。惟財務會計準則第8條公報，對於須重編報表者均為會計原則變動，估計變動僅須將影響數充分揭露，本件上訴人截至89年7月18日股東會決議日前，對友聯公司股票並未有經常買賣之行為，表示決議日前仍有長期持有打算，故轉列短期投資應自決議日生效，自不得重編88年度報表，上開短期投資跌價損失不予認列，亦不得作為未分配盈餘之減項(見原處分卷未分配盈餘審查項目)，又依據財政部91年12月11日台財稅第0910457205號函釋，營利事業將帳列短期投資轉列為長期投資，或將長期投資轉列為短期投資，於轉換當時，若市價低於成本，依財務會計準則公報第5號「長期股權投資會計處理準則」第27項規定，帳上立即承認之已實現跌價損失，非屬短期投資備抵跌價損失，且該有價證券尚未出售，再稅務處理上屬尚未實現損失，於出售時始予認列，此差異屬時間性差異，於有價證券出售時消除，且其評價非依所得稅法第46條或期末之市價，故上訴人就系爭長短期投資轉換發生之跌價損失，被上訴人否准列為計算所得稅法第66條之9規定未分配盈餘之減除項目，揆諸所得稅法第66條之9第1項、第2項之規定及財政部91年12月11日台財稅第0910457205號函釋，自無不合。

㈡至於上訴人主張其將誤列為長期投資而調整更正為短期投資，自得重編報表，並列報系爭短期投資跌價損失60,040,000元，更正後之短期投資跌價損失應將自未分配盈餘項下減除，且至88年底未分配盈餘為負，無所得可供分配，自無繳納未分配盈餘所得稅云云。惟查在會計處理上，營利事業之長期投資或短期投資，以成本與市價孰低法所做出之期末評價，不論「長期投資跌價損失」或「短期投資跌價損失」，因尚未出售，均屬估計性質，僅需將影響數充分揭露，無須重編報表。又未分配盈餘申報，依首揭規定之加項及減項依法計算得出，如有虛列減項或列報不合規定項目，經剔除後致有未分配盈餘應加徵稅額，即應依法補稅，上訴人所訴，洵不足採。綜上說明，本件被上訴人就上訴人88年度未分配盈餘申報之核定處分，並無違誤，訴願決定，予以維持，亦無不合，上訴人起訴意旨，非有理由，應予駁回。

五、上訴人上訴意旨略以：

㈠就原判決駁回上訴人的理由共計四點，列述於原判決第10頁㈠至㈣項，分別就原判決理由適用法令不當之部分提出說明如下：

⒈原判決理由一肯認財政部91年12月11日台財稅第0910457205號函釋係財政部基於職權所為的釋示，闡明法規原意未逾越法律規定，應自法規生效日起有其適用。惟查該函釋為財政部函覆被上訴人的內部公文書，並非對外發布的解釋令，該函釋自始至終未列入財政部新頒函釋查詢系統，也未編入94年版的所得稅法規彙編中，亦非針對本案向上級機關的請釋回覆，因此既非對外發布的法令，亦非對本案向上級機關的個案請釋，不得引以作為法令而主張適用。

⒉上訴人已說明由友聯公司股票86至88年的總分類帳可看出，上訴人原在86年度對該股票之進出即相當頻繁，因此即可證明該項投資本即應列屬短期投資，只是民國86年12月，該股票價格大幅下跌，上訴人當時成本為每股42餘元，到86年底的收盤價已經跌到每股32.4元，至88年底更是跌到每股10.9元，因此自86年底至88年上訴人未再處分友聯公司股票的原因，是因為股票下跌而「套牢」而非長期持有。此項變更亦非所謂「估計變動」，跌價損失的計算係以期末市價及原始成本的差額做計算，其與會計上的「估計」如固定資產耐用年限，無形資產的使用年限等等依靠「經驗」等等推論而作「估計」不同，被上訴人及訴願決定機關誤將「未實現損失」與「估計損失」混為一談，進而認為係屬「估計」變動，明顯有誤。

⒊本案系爭為未分配盈餘加徵10%營利事業所得稅，其立法理由在於是否有「稅後盈餘」不作分派，而不是所得有無課稅因此立法用意不同對核定「營利事業所得稅」及「未分配盈餘加徵10%營利事業所得稅」之二者，本就會有不同的核課方式及標準，所以才會有財政部88年8月13日台財稅第000000000號函來規定「短期投資未實現跌價損失可自未分配盈餘」項下減除的規定，被上訴人剝奪上訴人更正申報並認列未實現跌價損失自未分配盈餘減除的權利，並以未編入彙編的內部公文書為依據，足證其適用法規顯有不當。

㈡上訴人90年5月21日向被上訴人更正申報88年度營利事業所得稅申報，在此之前被上訴人尚未核定上訴人88年度營利事業所得稅申報，因此仍屬未核定案件，上訴人有權於被上訴人核定前變更有利於己的內容來辦理更正申報，而所更正項目究係因為「會計估計」變動還是「錯誤更正」應與可否更正無關。縱使上訴人為了考量租稅問題，上訴人在申報後，被上訴人尚未核定前本即有權利作有利於己的更正，此點上訴人舉一較簡單的例子說明，比如綜合所得稅納稅義務人原以「標準扣除額」申報，於稽徵機關核定前改以「列舉扣除額」並作更正申報，稽徵機關亦會予以受理更正一樣，難道會因為納稅義務人是「租稅考量」就予否准？因此原判決顯未對此上訴人所提之重要理由加以考量，而作出對上訴人不利的判決。

㈢所得稅採用兩稅合一制自民國87年1月1日起即已實施，其對未分配盈餘的計算規範規定在所得稅法第66條之9，其中第10款「財政部所規定的減除項目」即包括上訴人主張之88年度函釋，財政部在兩稅合一制實施一年半後才發布有別以往的未分配盈餘計算方式，倘若財政部能在兩稅合一實施之初即發布同88年的「短期投資未實現跌價損失可自未分配盈餘項下減除」函釋，上訴人早即在前一年度即將短期投資轉列為長期投資，則本年度產生的跌價損失即可符合88年度所發布的函釋規定，相同的投資行為卻因為法令發布的遲延而產生不同的租稅結果，違反「租稅公平」的原則至為明顯，應給予納稅義務人一個變動投資項目的時間來作規範才符合公平正義等語，請求廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分。

六、本院按：

㈠行為時（即95年6月14日修正前）所得稅法第66條之9之規範功能與所生相關議題之檢討：

⒈按營利事業之盈餘最終仍應歸屬於其股東自然人所有，但在個人綜合所得稅與營利事業分開計稅之情況下，會產生以下二個問題：

⑴同一筆盈餘，在歸屬於營利事業與其股東或社員自然人之過程中，遭二次課徵所得稅，造成「重複課稅」之結果。

⑵基於「避免重複課稅」之誘因，加上現行所得稅法制下「證券交易所得免稅」之制度設計，營利事業之股東或社員會將盈餘保留在營利事業中，然後以出售股權之方式規避掉個人綜合所得稅之稅負。

⒉而為解決上開第一個問題，自87年起，所得稅法制改採「二稅合一」之制度設計，容許自營利事業取得營利所得之股東，可以用該營利事業繳納之營利事業所得稅來抵繳其應納稅款（但這個制度設計的非常複雜，而且也未完全貫徹「二稅合一」之理想，所得稅法第66條之1至第66條之8參照）。

⒊但實施二稅合一之結果，一方面立即帶來稅收之減少，可是另一方面「營利事業藉保留盈餘來規避股東或社員在個人綜合所得稅上之稅負」之誘因卻仍然存在，並未因「二稅合一」制度之實施而減低或消滅。另外原來所得稅法第76條之1規定之「強制歸戶」制度，是以擬制之手段直接壓迫股東或社員（即用設算所得來強制股東或社員繳稅），而間接迫使營利事業將盈餘吐出，其「目的與手段之相當性」實值討論（用強迫大多數之自然人，讓該等多數之自然人去要求少數營利事業把盈餘分配出來，從使用手段的效率來說，直接強迫的對象遠多於間接強迫的對象，並不符合「稽徵經濟原則」之要求。又從追求目的之利益與使用手段造成之侵害來作比較，營利事業中真正有權作成「分配盈餘」決策之人，僅為其中之經營負責人，政府不對此等人行使公權力，強迫其等分配盈餘，反而苛責於「對營利事業沒有支配能力的廣大股資大眾」，亦顯失公平）。

⒋在此法制背景下，才有所得稅法第66條之9之制定，對保留未分配盈餘之營利事業，就其稅後盈餘再課徵10%的特別營利事業所得稅（言其特別，乃是指其對稅後盈餘再課一次固定稅率之所得稅），一方面維持在實施「二稅合一」制度以後，從稅捐而來的財政收入水準，一方面也在代替原來所得稅法第76條之1之規範功能（創造出一個相反的誘因，讓營利事業因此願意把盈餘分配給股東或社員）。

⒌然而在現行所得稅法制下，有關未分配盈餘之認定卻有以下之課題必須加以考慮：

⑴營利事業之稅後盈餘未必完全是由課稅所得項下產生，其組成可能有以下三種來源，而這些項目加總後之金額才是該營利事業之「稅後未分配盈餘」：

①一般課稅所得項下之「稅前盈餘」減除「所得稅費用」後之餘額。

②免稅所得項下之「盈餘」（有些免稅所得實際上仍然有所得稅之負擔，因此實質上仍有分離課稅之意味，只不過未必採固定稅率，例如土地增值稅）。

③分離課稅所得項下減除「分離課稅固定稅率稅負」後之「盈餘」。在此應說明者，有關「免稅所得」項下或「分離課稅所得」項下之「盈餘」，其等應負擔之所得稅負，可當成「一般成本費用」處理，因此沒有再區分為「稅前盈餘」或「稅後盈餘」之必要。

⑵另外在「一般課稅所得項」下，基於「稅務會計」與「財務會計」間之差異，有時候會發生「（稅上）虛盈（財上）實虧」之情形（或者是稅上之盈餘多於財上之盈餘），而未分配盈餘加徵特別營利事業所得稅之規範目的，依前所述，既然是「期待營利事業將保留之盈餘分配予股東或社員，並且在不分配時課徵10%之稅負，以確保財政收入」，則在計算其未分配盈餘之稅基數額時，基於「量能課稅原則」之要求，自應以「財務會計」為基礎，計算出營利事業實際之盈餘。而所得稅法第66條之9第2項以下之規定，即是為了實踐此一理想：

①按有關營利事業所得稅之申報，原則上應以「商業會計法」及「財務會計準則公報」據實記載產生之「財務所得」為基礎。只有在所得稅法及相關法令有特別規定時，才採取「帳外」調整之方式來「調整計算」其課稅所得額（「查核準則」第2條第2項參照）。

②因此所謂「稅務會計」，實際上就是指在財務會計基礎下，因為所得稅之相關法令，調整「財務所得」後所得之「課稅所得額」。

③一般言之，由於稅捐法令經常將財務會計上認列之費用予以剔除，因此「財務所得」（稅前盈餘）大多低於稅上認定之「課稅所得額」，但所得稅法制上稅基之計算，是以按照稅務會計計算出來的「課稅所得額」為準。

㈡而財務會計上，計算「稅後盈餘」之方式，茲舉如後附附表1、2所示之例（分別代表納稅義務人第一年與第二年之財務會計上「稅後盈餘」），以說明財務會計如何計算「稅後盈餘」：

⒈第一年部分：

⑴其中「稅前財務所得」200元，是指依財務會計計算出來之財務所得金額。

⑵其中「永久性差異」100元，乃是指「財務會計」認列之交際費，其中之100元超過了稅法所定之限額，而遭剔除，因此納稅義務人多出了100元之盈餘。此項費用遭剔除，對其往後之財務也不生任何影響，因此為「永久性差異」。

⑶其中之「暫時性差異」100元，乃是指「財務會計」規定之「固定資產攤提年限」較「稅務會計」規定之「固定資產攤提年限」為短（每一年度攤提之金額較高），因此當年度攤提折舊之金額有100元在稅務會計不予承認，因此納稅義務人在當年度多出了100元之盈餘，但是此項攤提之費用雖在本年度不被認列，但在往後年度仍可認列，因此對應於此筆費用而繳納之所得稅負在將來仍可享受少繳之利益，所以列為「暫時性差異」。

⑷而「稅前財務所得」加回稅務會計不予認列之「永久性差異」100元與「暫時性差異」100元費用後，其數額400元，即屬所得稅法上所指之「當年度課稅所得」。

⑸所得稅法上之「當年度課稅所得」乘以稅率25%，即得出當年度依稅法規定之「應付所得稅」100元。

⑹但對財務會計而言，該「應付所得稅」100元中，有25元為「暫時性差異」所造成者，而這個部分在下一年度內，納稅義務人依稅捐法令調整其財務所得時（就財務所得之計算而言，該固定資產在下一年度已無從攤提），又可扣除此筆攤提費用100元，而少繳所得稅25元。因此當年度繳納之25元，應計為「遞延所得稅資產」，等到下一年度再以「費用」沖銷。

⑺因此當年度之所得稅費用75元（100元減25元）。

⑻而原告之稅後盈餘則為125元（200元減75元）。

⒉第二年部分：

⑴其中「稅前財務所得」200元，是指依財務會計計算出來之財務所得金額。

⑵其中「永久性差異」100元，乃是指「財務會計」認列之當年度發生交際費，其中之100元超過了稅法所定之限額，而遭剔除，與第一年之情形相同，為「永久性差異」。

⑶其中之「暫時性差異」100元，則是因為上一年度按「財務會計」已攤提完畢之「固定資產折舊」，依「稅務會計」之規定，可在此一年度攤提100元，因此在稅務會計上，當年度得多列攤提折舊費用100元。此項攤提之費用雖在稅務會計上是本年度認列，但在財務會計上則應為以前年度所認列，今年度少繳之稅款，早在上一年度已繳納，所以列為「暫時性差異」。

⑷而「稅前財務所得」加回稅務會計不予認列之「永久性差異」100元，再減去「稅務會計認列、可是財務會計上早已在上期認列」之「暫時性差異」費用100元後，其數額仍為200元，即屬所得稅法上所指之「當年度課稅所得」。

⑸所得稅法上之「當年度課稅所得」乘以稅率25%，即得出當年度依稅法規定之「應付所得稅」50元。

⑹但對財務會計而言，除了以上之「應付所得稅」50元外，實際上去年所付之100元稅款中，有25元實際上是繳納本年度之稅款，因此該25元之遞延所得稅費用在沖銷25元之「遞延所得稅資產」後，應記入本年度之「費用」。

⑺因此當年度之所得稅費用75元（50元加25元）。

⑻而原告之稅後盈餘則為125元（200元減75元）。

㈢在上開觀點下，行為時所得稅法第66條之9第2項之規定內容有以下可檢討之處：

⒈行為時所得稅法第66條之9第2項之規定方式，簡言之，即是將稅務會計下的「課稅所得額」還原為財務會計下的「稅後盈餘」，而其方式大體如下所示：

⑴先以上述之「課稅所得額」為基準，加計「免稅所得」與「分離課稅所得」（這些所得項下之盈餘均已扣除具有所得稅性質之稅負，例如土地增值稅或固定稅率之金額，但由於該等稅負並無「暫時性差異」之問題存在，所以可把該等稅負直接視為成本費用之一部，而以其盈餘直接視為財務所得之一部）。若原來之「課稅所得額」依所得稅法第39條之規定彌補以往年度之虧損而變少者，要再將該扣抵之虧損加回來，形成「單一年度內、以稅務會計為基礎」之稅前盈餘。

⑵再扣除當年度之實際應納所得稅負（同條項第1款）與實質上屬「新增所得」之資本公積（同條項第8款）。剩餘款項即應先彌補以往年度之虧損（同條項第2款），虧損彌補完畢，應開始提撥「特別盈餘公積」（同條項第7款）、「法定盈餘公積」、「公積金」與「公益金」（同條項第4款）以及扣除「職工紅利或酬勞金」（同條項第6款）以及「依本國與外國所訂之條約，或依本國與外國或國際機構就經濟援助或貸款協議所訂之契約中，規定應提列之償債基金準備．．」（同條項第5款）。

⒉但是上開設計並非完全妥適，也無法完全回復至「稅前財務所得」之狀態，茲說明如下：

⑴其並沒有考慮到稅上與財上之「暫時性差異」問題。

⑵而對永久性差異，也沒有辦法將全部的永久性差異項下均涵蓋進去。其實所得稅法第66條之9第2項本文部分最大之問題即是，其只考慮「一般課稅所得」、「分離課稅所得」與「免稅所得」的加項，而不考量減項。詳言之：

①立法者在立法當時只設想到「課稅所得」、「免稅所得」與「分離課稅所得額」都有盈餘之情況，所以要把三者之總額相加在一起，例如營利事業同一年度內「課稅所得」項下、「免稅所得」項下與「分離課稅所得額」項下（稅後）各賺100萬元，則該營利事業之可供分配未分配盈餘應為300萬元。

②但是當上述三項種類之稅後盈餘有正有負時，則所有負數之所得項下均以零元來處理，結果變成同一營利事業若其三項所得之任何一項賺得500萬元，其餘二項各虧100萬元時，則至少就所得稅法第66條之9第2項之本文部分而言，要認定其當年度可供分配未分配盈餘為500萬元。此時必須由同條項但書第10款之「其他經財政部核准之項目」來減除。

③以上立法設計之缺失在於，其忽略了「免稅所得」或「分離課稅所得」項下也會存在有（潛在性的）財稅差異，因此使所得稅法第66條之9第2項但書第10款之規定承擔太重的調整壓力，並且使立體的思考體系結構被壓扁在一個平面上觀察。因為：A.在現行法制下，分離課稅所得之費用因為都在課稅所得項下認列，所以在其項下沒有財稅差異可言。B.但在免稅所得或分離課稅所得項下，仍然會財稅差異，例如費用在稅上可否認列之問題，只不過因為其是免稅所得，是否調整對一般正常營利事業所得稅之應納稅額不生影響，所以問題就「隱而不顯」。C.可是在計算營利事業稅後可供分配之盈餘時，此等隱而不顯之課題即會浮現出來。

④此時在立法論上，最適宜之方式應該是將所得稅法第66條之9第2項本文規定為「前項所稱未分配盈餘，係指經稽徵機關核定之課稅額『或虧損額』，加『減』同年度依本法或其他法律規定減免所得稅之所得額『或虧損額』、不計入所得課稅之所得額『或虧損額』，『再加計』已依第39條規定扣除之虧損及減除左列各款後之餘額」。換言之，在本文部分全部採取稅務會計之觀念，將營利事業之全年度盈餘計算出來，然後再用但書各款去處理單純的財稅差異。

⑤現行法制卻是採取混為一體之處理方式，結果會將某些事實上屬於「財會」均承認之免稅所得虧損或分離課稅所得虧損，也放入所得稅法第66條之9第2項但書第10款之規定去調整，稍有不注意，即會漏未調整之情形。而人民在進行行政爭訟時又會將財稅差異的課題絞入，結果讓爭點的體系變的混淆不明。其實只要立法妥適，本來可以利用更簡單之方式來說理。

⑶在此情況下，在立法論上實在應該考慮將所得稅法第66條之9第2項以下之規定，參考所得稅法第66條之6第3項之規定（即「第1項所稱營利事業帳載累積未分配盈餘，係指營利事業依商業會計法規定處理之87年度或以後年度之累積未分配盈餘」），直接以「財務會計」為標準，以免掛一漏萬之弊。而現行所得稅法第66條之9（95年6月14日修正者）即已完全改按財務會計計算未分配盈餘（該條第2項參照）。

㈣在上開法理基礎下，上訴人提起本件上訴，所主張之結論為：「其原來列為長期投資（下稱長投）課目項下之友聯公司股票，改列為短期投資（下稱短投）項下，而長期投資課目之資產評價方式與短期投資課目之資產評價方式不同，因此上開會計課目之轉換，造成跌價損失60,040,000元，其認為應予認列」。而依憑之法規範則為行為時所得稅法第66條之9第2項第10款所定：「其他經財政部核准之項目」。而財政部核准「長投轉短投之跌價損失，得列入計算未分配盈餘減項」之核准令函文號則為財政部88年8月13日台財稅第881935775號函。但本院基於下述理由，認為財政部並沒有作成「長投轉短投之跌價損失，得列入計算未分配盈餘減項」之核准，而上訴人所引用之上開令函，也無此意涵。茲說明如下：

⒈上開財政部88年8月13日台財稅第000000000號令函之全文為：要旨：營利事業短期投資有價證券，按成本與時價孰低之估價規定所認列之跌價損失，可列為計算所得稅法第66條之9規定應加徵10%營利事業所得稅之未分配盈餘之減除項目主旨：營利事業短期投資有價證券，按成本與時價孰低之估價規定所認列之跌價損失，可列為計算所得稅法第66條之9規定應加徵10%營利事業所得稅之未分配盈餘之減除項目。請查照。說明：一、依據臺北市國稅局88年7月6日財北國稅審壹字第88026574號函辦理。

二、營利事業短期投資之有價證券，依所得稅法第48條規定，其估價準用同法第44條規定。營利事業按成本與時價孰低之估價規定所認列之跌價損失，因屬證券交易損失性質，依所得稅法第4條之2規定，不得列為計算當年度課稅所得額之減除項目；但於計算當年度應加徵10%營利事業所得稅之未分配盈餘時，可依營利事業所得稅查核準則第111條之1第1款規定，自稽徵機關核定之課稅所得額中減除。營利事業嗣後處分上開有價證券時，自應按調減該跌價損失後之成本為準，計算其證券交易損益，並依所得稅法第66條之9第2項、同法施行細則第48條之10第1項第2款及前開查核準則規定，列為計算處分年度未分配盈餘之加計或減除項目。

三、至於營利事業之長期股權投資，依現行所得稅法規定，並無成本與時價孰低之估價規定，尚無說明二所敘相關事項之適用。

⒉而由上開函文內容觀之，只在處理短投項下之有價證券投資跌價損失，可否在計算未分配盈餘時列為減項而已。並未一併處理「長投轉短投」或「短投轉長投」之損失認列課題。是以上訴意旨此部分主張之法規範基準實際上並不存在，則原判決駁回其請求，即屬合法。至於上訴人主張之其餘各項上訴理由，基本上都不能正面架構起一個支持其主張內容之具體法規範。自難動搖原判決之合法性。

㈤不過本院在此也須附帶言明以下之法律觀點，以供稅捐機關參酌：

⒈首先必須鄭重指明，長短投互轉所生跌價損失，並不符合「暫時性差異」之定義，因為：

⑴「暫時性差異」與「永久性差異」之區別，其主要目的在精準計算出「應納所得稅」與「所得稅費用」，以正確計算企業之損益。

⑵而有價證券之漲跌結果，會隨市場情況而千變萬化，每一時點都只反應出當下之市場價格，而無法做為將來某一特定時點之價格反映（因為將來特定時點也有該時點之特定市場價格），因此最多只能稱其為「未實現損失」，而將沒有承認其屬「暫時性差異」之必要。

⑶稅捐機關似乎將「未實現損失」與「暫時性差異」劃上等號，其實這是觀念的混淆。

⒉本院也明瞭依財務會計計算出來之損益，未必真的完全符合量能課稅之理想。換言之，財務會計一樣有失真之可能。不過從相對的角度，取平均值而言，財務會計準則大體上總是比稅務會計準則，更能反映經濟的實質，這是不容漠視的。

⒊但基於權力分立之憲政法理，司法機關無權代替已立法者授予排他性權力之行政機關來制定相關之補充規範。行為時所得稅法第66條之9第2項之規定內容，無法負擔「量能課稅」的法制理想，而且最主要的原因，正如上所述，是因為其條項本文規定的不妥，而讓同條項第10款之授權規定承當太大之負擔，如果主管機關財政部，不主動運用此等立法者授與之排他性「補充法規範形成權」，其他機關（包括法院在內）亦無從越俎代庖。雖然有行政法學界有認為，法院可以基於事務本質之需求，主動代替行政機關來填補此等法律漏洞，卻為現行司法實務所不採。所以本院必須依現行實證法作成判斷。（可是行政法院仍期待稅捐機關就立法者賦予其專屬判斷權限之領域，在可能的範圍內，儘量讓量能課稅之理想在個案中實現。）

㈥綜上所述，本件原判決並無違背法令之處，上訴論旨指摘原判決違誤，求予廢棄，於法無據，是其上訴為為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

第二庭審判長法 官　鄭　淑　貞

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異