最高行政法院(含改制前行政法院)99年度判字第526號

最　高　行　政　法　院　判　決

99年度判字第526號

上訴人

洪大建築有限公司

代表人

甲○○

被上訴人

財政部臺北市國稅局

代表人

凌忠嫄

上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國97年7月31日臺北高等行政法院96年度訴字第4137號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人因遭查獲於民國90年1月、2月間進貨，未依法取得憑證，卻取具非實際交易對象之虛設行號寶昌利實業有限公司（下稱寶昌利公司）開立之統一發票銷售額合計新臺幣（下同）1,120萬元，充作進項憑證申報扣抵銷項稅額56萬元，被上訴人乃核定補徵營業稅56萬元，並按所漏稅額處2倍罰鍰計112萬元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，遭原審判決駁回，乃提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：上訴人於89年10月間因承攬桃園縣桃園市春日路「王振昌等7人店舖、辦公室續建工程」，將其中部分施工項目轉包予寶昌利公司，有實體完工之工程及合約內容可供查核。寶昌利公司依合約進度開立統一發票向上訴人請領工程款，亦屬符合稅捐稽徵法第44條規定，上訴人自無拒絕付款之理由。又就付款流程以觀，上訴人以開立支票方式付款，自屬真實之交易。至寶昌利公司開立統一發票後有無按期向稅捐稽徵機關申報其銷項資料或報繳其應納之營業稅捐，非上訴人客觀或主觀能查知或可得而知，且該公司自85年8月28日即獲核准登記，經營期間甚長，可知其應有從事真實交易，並非虛設行號。被上訴人僅憑法務部調查局北部地區機動工作組之刑事案件移送書等間接證據而為本件之核定，未能證明寶昌利公司確為虛設行號，訴願決定及原處分之認定顯有理由不備情事。另上訴人依發票含稅金額支付工程款，足堪認定符合財政部95年5月23日臺財稅字第09504535500號令釋，應免予補稅處罰等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷。

三、被上訴人則以：寶昌利公司係屬許應時涉嫌虛設行號集團成員，依法務部調查局北部地區機動工作組92年2月25日電防字第09278006920號刑事案件移送書所載，寶昌利公司係無進銷貨事實之虛設行號。而上訴人取具寶昌利公司開立之統一發票所載品名為鋁窗工程、RC工程及外牆貼磁磚工程等，然寶昌利公司登記營業項目有買賣批發建材，並無經營相關營建工程類業務。又依寶昌利公司90年度進項來源明細分析，其進項來源全部取自其他虛設行號；另從寶昌利公司90年度銷項來源明細分析，寶昌利公司90年度申報開立發票計70張，申報銷售額5,301萬1,108元，惟其銷售對象提出申報扣抵之張數卻為109張，申報扣抵金額高達1億0,101萬1,021元；另寶昌利公司89年度帳列無生財器具、機具設備等固定資產，亦無存貨、原物料、在建工程等流動資產，且該公司亦未聘僱員工從事業務活動，均顯示寶昌利公司無從事相關營建工程之能力，其為無進銷貨事實之虛設行號，上訴人自不可能與渠等有交易之事實，且無財政部95年5月23日臺財稅字第09504535500號令之適用。至上訴人雖以指名寶昌利公司之支票支付系爭工程貨款，惟依資金流程，該等資金嗣後均分別回流至上訴人及其員工甲○○，足證其進貨付款顯屬不實等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人無法明確指明寶昌利公司實際與其接洽之人，雖於被上訴人初查時提出名片「陳斌」及手寫「林信益」，但未提供年籍資料以供查證。而以寶昌利公司90年綜合所得稅各類所得資料清單，其未申報支付任何員工薪資，無法證明上開之人為寶昌利公司員工或確係與上訴人實際接洽之人。又上訴人以支票支付系爭工程款予寶昌利公司後，有資金全數回流情事，寶昌利公司開立銀行帳戶支票兌現紀錄顯為掩飾假象，配合上訴人以製作不實資金流程。再寶昌利公司登記營業項目有買賣批發建材，但無經營相關營建工程類業務，且89年度營利事業所得稅帳列無生財器具、機具設備等固定資產，亦無存貨、原物料、在建工程等流動資產，且該公司亦未聘僱員工從事業務活動，可知寶昌利公司無從事相關營建工程之能力。再以寶昌利公司90年度進項來源明細分析，其進項來源全部取自其他虛設行號，另從寶昌利公司90年度銷項來源明細分析，寶昌利公司扣抵之進項金額遠高於交易對象申報之銷項金額，且寶昌利公司進貨對象均非屬營建工程類相關行業，自無出售鋁窗、鋼筋水泥、磁磚等建材與寶昌利公司，益證寶昌利公司確為無進銷貨事實之虛設行號，上訴人自不可能與寶昌利公司有交易之事實。至上訴人所引財政部95年5月23日臺財稅字第09504535500號令，僅係將漏稅構成要件事實之舉證責任由稽徵機關承當而已。（二）另寶昌利公司縱有按期申報進銷項資料及繳納營業稅，惟都是在「以虛抵虛」操作後，為避免稅捐稽徵機關發覺而特別安排繳納，亦不能與特定他人進項稅額進行一對一之聯結。且本件無任何事證足以顯示寶昌利公司在計算其每期應納稅額時，特別列出對應於上訴人進項之銷項而繳納稅款。是依日常經驗法則，可知虛設行號寶昌利公司並未繳納「上訴人取自寶昌利公司進項稅額所對應之銷項稅額」，堪認上訴人取得寶昌利公司之系爭統一發票而申報為進項稅額扣抵其本身之銷項，已造成漏稅之結果。上訴人既未取得合法憑證，虛報進項稅額，並造成漏稅之結果，違反稅捐稽徵法第44條及行為時營業稅法第51條第5款規定，又無不可歸責之事由，自難卸免故意過失之責。從而，被上訴人核定補徵營業稅56萬元，並按所漏稅額處2倍罰鍰計112萬元，於法並無違誤等語，為其論據，判決駁回上訴人在原審之訴。

五、本院查：

（一）按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：……五、虛報進項稅額者。」行為時營業稅法第19條第1項第1款、第33條第1款及第51條第5款分別定有明文。而「營業人雖有進貨事實，惟不依規定取得交易對象開立之進項憑證，而取得非交易對象開立之進項憑證，申報扣抵銷項稅額時，該項已申報扣抵之銷項營業稅額顯未依法繳納，仍應依行為時營業稅法第19條第1項第1款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補該項不得扣抵之銷項稅款。又我國現行加值型營業稅係就各個銷售階段之加值額分別予以課稅之多階段銷售稅，各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人，故該非交易對象之人是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額，並不影響本件營業人補繳營業稅之義務。」復經本院87年7月份第1次庭長評事聯席會議決議在案。

（二）本院查：（1）本件原判決係依上訴人所稱與其交易之人無法認定係寶昌利公司人員之交易過程、上訴人支付系爭工程款之資金有回流情事之資金流程、開立系爭發票之寶昌利公司無生財器具、機具設備等固定資產，亦無存貨、原物料、在建工程等流動資產及聘僱員工之經營情況，暨寶昌利公司之進項來源均為虛設行號，且非經營營建工程相關行業，而其銷售對象申報扣抵之發票張數及金額均遠高於寶昌利公司之申報數等調查證據之辯論結果，並詳述得心證之理由，而認開立系爭發票之寶昌利公司非上訴人之實際交易對象，且屬虛設行號，核與卷內證據並無不合，且無違反經驗法則及論理法則情事。另行政訴訟得自行認定事實，不受刑事判決所認定事實之拘束，業經本院著有44年判字第48號等多則判例可參。本件依原審之調查證據過程及得心證理由之說明，足知原判決並非僅依法務部調查局北部地區機動工作組92年2月25日刑事案件移送書作為判斷之依據，故上訴意旨以被上訴人未善盡舉證責任，且在刑事案件判決確定前，即認定寶昌利公司為虛設行號云云，指摘原判決違法，自無可採。再原判決已就上訴人有本件違章之過失予以論斷在案。而上訴人就其申報扣抵之進項憑證，是否確為與其交易對象所開立，並合於法令規定，本有注意義務，尚非確有工程之施作及取具統一發票，即盡其注意義務。並上訴人支付系爭款項之資金有回流情事，屬故作之資金流程一節，復經原判決論述綦詳。故上訴意旨以其已取具統一發票及支付工程款，爭執其無虛報進項稅額之意圖云云，無非係就原審之事實認定之職權行使事項為爭議，是其據以指摘原判決違法云云，亦無可採。（2）又上訴意旨主張之財政部95年5月23日臺財稅字第09504535500號令，已經財政部98年12月7日臺財稅字第09804577370號令予以廢止。況財政部95年5月23日臺財稅字第09504535500號令係謂：「......稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7月9日臺財稅第831601371號函辦理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。......。」即本令釋所稱得免予補稅處罰者，須具備稽徵機關無法查明營業人確無向該開立發票之涉嫌虛設行號者進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納之要件。而本件原判決已認定上訴人確無向開立系爭發票之虛設行號寶昌利公司進貨情事，故本件自無從因上述財政部95年5月23日臺財稅字第09504535500號令而得免予補稅處罰。是上訴意旨以被上訴人未依財政部95年5月23日臺財稅字第09504535500號令向進、銷貨之雙方進行實質查證，規避其應盡之舉證責任云云，指摘原判決違法，自無足採。

（三）綜上所述，原審將訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異