臺北高等行政法院裁定

聲請人

曾美幸

相對人

考選部

代表人

賴峰偉（部長）

代理人

簡名祥

上列聲請人因與相對人間考試事件，聲請人聲請假處分，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨略謂：聲請人係依公務人員升官等考試法第3條第3 款規定，以專門職業及技術人員轉任公務人員條例轉任之現任薦任第九職等人員，並具有第1 款年資、俸級條件而為報考。聲請人於民國（下同）89年起即依派用人員派用條例進用為薦派第九職等人員，並於99年依專門職業及技術人員轉任公務人員條例轉任薦任第九職等。聲請人之薦派與薦任年資合計為11年，自符合公務人員升官等考試法第3 條第3 款所定年資、俸級條件規定，相對人以100 年9 月26日選高二字第1001400723號函（下稱原處分）予以否准，並無依據。而100 年公務人員升官等考試將於100 年11月12日舉行，聲請人雖於100 年10月25日提起訴願，恐難獲及時救濟，對於聲請人影響甚鉅，前依行政訴訟法第116 條規定聲請停止原處分執行，於準備程序中轉換聲請，求依同法第298條規定聲請鈞院為定暫時狀態之假處分，命相對人准許聲請人參加100 年11月12日舉行之100 年公務人員簡任升官等考試等語。

二、按行政訴訟法上關於暫時權利保護之種類，迭有多種，但皆在暫時給予當事人權利保護，以俟終局之權利保護。為達成暫時權利保護制度使命，當事人雖為保全命令及規制命令中一者之聲請，經審認應聲請其中之他者始符合要件，自應准許聲請人為聲請之轉換。本件聲請人就對於相對人否准應考決定，於本案訴訟程序中不得僅就原處分提起孤立之撤銷訴訟，而應提起課予義務訴訟，求命相對人作成准許應考之處分，否則不能達到訴之目的。同理，於暫時權利保護類型之選擇上，聲請人如僅依行政訴訟法第116 條規定聲請否准應考決定之暫時停止執行，固可暫時使該不利益處分不生效力，但聲請人仍不能獲得考試許可而參加考試，毫無實益可言。而由於聲請人係遭相對人否准應考，尚未取得考試許可，故其向本院聲請者，乃請求本院判命相對人暫時發給考試許可，此一請求所涉及者，乃是暫時改變現狀，而賦予聲請人所主張之有利法律地位，故在概念上屬規制處分而非保全處分，應依行政訴訟法第298 條第2 項聲請為定暫時狀態之假處分。是本件聲請人前依行政訴訟法第116 條規定聲請停止原處分執行，嗣轉換為同法第298 條（第2 項）之定暫時狀態假處分聲請，核無違誤，自應准許。

三、惟按，於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有「必要」者，得聲請為定暫時狀態之處分，乃為行政訴訟法第298 條第2 項之所明定。基此，本院於決定是否為該項聲請之准許時，除就個案是否有重大損害或急迫危險情事而為審究外，並應就該假處分作成之「必要性」為總括審查，包括就本案勝訴機率之預估加以考量，蓋聲請人於實體法上所主張之權利既然為法院肯認之可能性甚低，則其受暫時保護之必要性當即隨之降低。本件聲請人應考資格遭否准，距離考試之舉行僅有甚為短暫之時間，難以透過本案訴訟程序為有效之權利救濟，其具有急迫性確屬明顯；然其處分之請求（作成准許應考處分）於本案勝訴機率即明顯可疑。蓋兩造就聲請人得否應考資格之爭執，無非繫於公務人員升官等考試法第3 條第3 款解釋之爭議，相對人所採見解行之有年，實務上似尚未見有所疑義，而經爭訟而為上級機關或法院所否認者；再者，相對人職司公務人員考試業務升等考試業務，其認定結果，具有高度專業性，而經本院初步審查，本件就聲請人應考資格審查程序也無明顯瑕疵，是聲請人為本案訴訟勝訴之蓋然性甚低，難認有作成假處分以暫時保護其應考權利之必要性，故本件假處分之聲請，核與要件不符，應予駁回。

四、依行政訴訟法第104 條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第一庭