臺北高等行政法院判決

100年11月3日辯論終結

原告

蔡弘一

訴訟代理人

林彥志 律師

被告

國防部海軍司令部

代表人

董翔龍（司令）住同上

訴訟代理人

馬培元

上列當事人間年資事件，原告不服國防部100 年5 月13日100 年決字第048 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告於民國56年5 月10日進入海軍士官學校常備士官班，58年4 月1 日畢業任官敘任中士，於74年3 月31日退伍，經被告前身海軍總司令部核算不含軍校併計年資之士官實職年資16年，支領一次退伍金。嗣原告於80年6 月1 日再入營，99年12月11日因屆滿士官長服現役最大年齡58歲，經被告核算原告再入營後服現役年資19年7 個月，加計軍校併計10個月退除年資，合計為20年5 個月，前後服現役年資合計達36年5 個月，依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第37條第1 項規定，應受年資最高採計35年之限制，扣除再入營前之年資16年，再入營後年資僅能採計19年，乃以99年12月3 日國海人管字第0990009916號令（下稱原處分）核定其解除召集，自100 年1 月1 日零時生效，支領退伍金。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張略以：

（一）服役條例於84年8 月11日制定，86年1 月1 日施行，而原告於80年6 月1 日再入營服役，雖現役年資橫跨服役條例施行前後須合併計算，但因服現役年資僅有20年5 個月，並無所謂「合計超過35年者，仍以35年計」適用之問題，故被告先以原告再入營前之年資16年與服現役之年資20年5 個月合併計算為36年5 個月，再以年資最高35年計云云，顯將「現役年資」與「再入營前年資」予以混淆。

（二）服役條例第29條第1 項第2 款前段係有關退伍基數應如何計算及前後年資不得併計以支領退休俸之規範，其規範目的在於避免有同時或併計領取退伍金與退休俸之情形發生，而非認定現役年資如何扣減之問題。又為避免剝奪如服現役年資已可給予退休俸，而卻因再入營前已領取退伍金，反而使士官退伍除役時得自行選擇退伍金或退休俸方式給與之權利受到侵害，故同條例第29條第1 項第2 款但書即明定「但再服現役年資，合於給與退休俸者，得依志願支領退休俸」，以保障士官退伍除役給與之選擇與期待之權利。

（三）原告於80年再入營服役，據當時之服役條例第21條、23條及該條例施行細則第24條規定，並無年資最高35年之限制；且再服役年資合於支領退休俸之規定，而志願支領退休俸者，從其志願，前已說明，此有利於原告之規定，其後法律縱有修頒，依服役條例第37條第1 項規定，亦應採有利於當事人之法律予以適用。又依法律不溯及既往原則，現行之規定亦不得予以溯及適用而加以限制，故被告亦不得將原告年資36年5 個月逕以35年採計。再者，服役條例第37條第1 項係指該條例施行前後均有現役年資者而言，而再入營前之年資並非現役年資，當無該規定之適用；況此規範係為解決服現役於新制施行前後均有任職年資，其年資如何計算之新舊法適用問題，並未明確規定再入營年資是否應與以前退休年資合併計算，此涉人民權利事項，當須有法律予以明定始符法律保留原則。另服役條例第29條第1 項第1 款之規定，亦僅於再入營前之年資未領退除給與始有合併計算之適用，是據明示其一排除其他之法理，原告再入營前業領取退伍給與，與其後再入營之年資當無合併計算之適用；至同項第2 款亦僅在說明退伍金與退休俸併計之問題，而非年資合併計算之規定，被告據以計算原告再入營後年資僅能採計19年，乃將基數或給與比率之計算與年資之計算相混合認定，自有違誤。

（四）綜上所述，原告服現役之年資既為20年5 個月，即得依服役條例第23條第2 款規定請領給與退休俸，被告以服役條例第29條第1 項第2 款前段及第37條第1 項之規定將原告服現役年資20年5 個月計算為19年之年資，其適用法律顯有違誤。並聲明：⑴訴願決定、原處分關於否准原告申請支領退休俸部分均撤銷。⑵被告就系爭退伍除役給與事件應作成核發原告退休俸給與之行政處分。

三、被告則以：

（一）原告於80年6 月l 日再入營服役至100 年l 月1 日屆滿服役最大年齡，其再入營實職年資加軍校併計年資為20年5個月，雖已達服役條例第23條規定支領退休俸基準，惟與其前已領退伍金之年資累計，為36年5 個月，已逾服役條例第37條第1 項規定最高採計年資35年之限制，自應以35年計，並扣除前已支領退伍金基數之年資16年，計算其再入營年資為19年，不符服役條例第23條第2 款規定給與退休俸之要件，經被告報請國防部人次室函釋仍同前開意旨，自應依此辦理。

（二）至原告主張再入營當時服役條例及其施行細則並無年資最高35年之限制，及服役條例第37條第1 項規定，未明確規定再入營年資應否與以前退休年資合併計算，認被告擅自併計年資違反法律保留原則云云。依服役條例立法說明及立法院關係文書，本案係配合軍公教退撫改革方案，已將採計年資由30年提高至35年，且依服役條例第29條第1 項第2 款及第3 款規定，顯見立法當時亦已將原已領退伍金（俸）再入營於退伍、解除召集或除役時，併計之情形加以考量。又服役年資之計算應依退伍或解除召集時之法律辦理，而服役條例第29條第1 項第2 款已明定，原已領退伍金者，再服現役之年資，與以前服役之年資累計，並於第37條第1 項規定，於本條例施行前後，均有現役年資者，應前後合併計算，合計超過35年者，仍以35年計。是原告主張未明確規定再入營年資應否與以前退休年資合併計算，實屬誤解等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

四、原告於58年4 月1 日畢業任官敘任中士，74年3 月31日退伍，核算士官退伍年資16年（不含軍校併計年資），並支領一次退伍金。嗣於80年6 月1 日再入營，因屆滿士官長服現役最大年齡58歲，經被告核定解除召集，自100 年1 月1 日零時生效，核算其再入營後服現役年資19年7 個月，加計軍校併計10個月退除年資，合計為20年5 個月等事實，有被告74年3 月18日（74）雷管字第01828 號令、退除給與發放證名冊、80年6 月10日（80）坪管字第04679 號令及甄選合格名冊、原處分影本等附卷可稽，並為兩造所不爭執，堪認屬實。經核本件兩造爭點為：被告將原告80年6 月1 日再入營後服役年資與前次服役年資累計後，依服役條例第37條第1項規定最高採計35年年資，扣除原告前次已支領退伍金之16年年資，認原告再入營後年資僅能採計19年並支領退伍金，是否有據？本院判斷如下：

（一）按「軍官、士官退伍除役時之給與如左：一、服現役3 年以上未滿20年者，按服現役年資，給與退伍金。二、服現役20年以上，或服現役15年以上年滿60歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。」「預備役軍官、預備役士官，應召或依志願再服現役1 年以上，於退伍、解除召集或除役時，其退除給與規定如左：一、原未領退除給與者，其先後服現役年資，應合併計算，依第23條規定，發給退除給與。二、原已領退伍金者，再服現役之年資，與以前服役之年資累計，扣除已支領退伍金基數後，發給其退伍金，不得併計支領退休俸。但再服現役年資，合於給與退休俸者，得依志願支領退休俸。」「軍官、士官在本條例施行前後，均有現役年資者，應前後合併計算。但本條例施行前之現役年資，最高採計30年，連同本條例施行後之現役年資，合計超過35年者，仍以35年計。本條例施行前，年資累計不滿1年之畸零數，併入本條例施行後年資計算。有關本條例施行前後年資之取捨，應採利於當事人方式行之。」服役條例第23條第1 款、第2 款、第29條第1 項第1 款、第2 款、第37條第1 項分別定有明文。又所謂「現役」，依同條例第4 條第1 項第1 款規定：「以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止。」

（二）經查，原告前於58年4 月1 日任官敘任中士，74年3 月31日退伍，是依服役條例第4 條第1 項第1 款之規定，其前次服現役年資為16年。且由同條例第29條規定：「預備役軍官、預備役士官，應召或依志願再服現役1 年以上，於退伍、解除召集或除役時，其退除給與規定如左：一、原未領退除給與者，其『先後服現役年資』，應合併計算……。」等語，顯然亦係以前次服役年資同屬現役年資，是原告主張該16年年資係「再入營前年資」，並非現役年資云云，已無足採。又軍官、士官之退除給與，應於退伍除役時發給，至是否可領取退伍金或終身退休俸之退除給與，端視該軍官、士官於退伍除役當時，服現役之年資而定（最高行政法院93年度判字第50號判決參照），是關於原告服役年資之計算自應依退伍或解除召集時之法律即前揭服役條例辦理。而服役條例第29條第1 項第2 款已明定，原已領退伍金者，再服現役之年資，與以前服役之年資累計，扣除已支領退伍金基數後，發給其退伍金，不得併計支領退休俸。雖同款但書另明定「但再服現役年資，合於給與退休俸者，得依志願支領退休俸」，以保障軍、士官退伍除役給與之選擇權利。惟同條例第37條第1 項復規定，於本條例施行前後，均有現役年資者，應前後合併計算，合計超過35年者，仍以35年計。是適用同條例第29條第1 項第2 款但書之規定計算再服現役年資是否合於支領退休俸時，自仍受同條例第37條第1 項關於年資合計最高35年限制之規定。原告主張再入營當時相關規定並無年資最高35年之限制，自應採利於當事人之方式，被告併計年資違反法律保留原則；以及依法律不溯及既往原則，現行之規定亦不得溯及適用而將原告年資36年5 個月僅以35年計云云，亦非可採。

五、準此，被告以原告再服現役年資加軍校併計年資共20年5 個月，雖已達服役條例第23條規定支領退休俸基準，惟因與其前已領退伍金之年資累計，為36年5 個月，已逾服役條例第37條第1 項最高採計年資35年之限制，自應以35年計，並扣除已支領退伍金基數之年資16年，計算其再入營之現役年資為19年，不符同條例第23條第2 款規定給與退休俸之要件，僅能依同條第1 款規定給與退伍金，自屬有據。

六、從而，原處分於法並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第四庭